关于习惯与法律关系的误会-中国法学网.PDF

· 111· 中外法史研究 关于习惯与法律关系的误会 ———民国立法中的一个争论 孔庆平 　　摘 　要 :本文大致梳理了民国时期民事立法中关于习惯去取的理论争论 ,通过对这些争论 的不同理论进行分析 ,来观照当时学者及立法当局观念的理论意涵 ,指出就习惯问题发生的争 论 ,主旨在于中国现代法律的正当性所在 ,并进一步试图阐发 、质疑立法思想中对于习惯与法 律间关系的误解 。 关键词 :习惯 ;改造 ;适应 ;正当性 　　中图分类号 : D F092　　文献标识码 : A 　　文章编号 : 1673 - 8330 (2008) 05 - 0 111 - 06 自从晚清修律以来 , 中国的立法者便试图仿照西方法律来全面改造中国法律 ,但到底仿照到什么程 度 ,是全面抛弃中国固有的法律原则代之以西方的法律原则 ,还是保留中国法律之本而加以修正 ,一直 以来都存在争论 。如果从政治方面来理解 ,从被动方面讲 ,清末变法是为外力所逼 ;主动方面讲 ,则是国 人为谋求摆脱贫弱地位的求强之举 。如果从社会生活方面讲 ,那么 ,这一变法修律的活动 ,则意味着中 国人是继续过传统的生活 ,在传统的规范中寻求行动规范和生命的意义 ,还是必须改变以往的生活方 式 ,构造全新的社会结构 ,采纳全新的社会规范 ,并从中得到全新的生命意义的安顿 。在这一过程中 ,尤 为重要的是涉及到今天我们称之为民法的规范安排 。其间的一个至为关键的问题就是 ,如果摆脱政治 性的选择 ,那么 ,为什么中国人应该摆脱固有的法律原则 ,而采纳西方的法律原则 ? 紧随而至的问题是 , 即使全面采纳了西方的法律原则甚至具体规范 ,那么 ,这些法律究竟在什么程度上能够生效 ? 又在什么 程度上能够保证给百姓提供正义 ? 因之 , 民国时期对中国旧有习惯与法律的关系进行了讨论 ,这一讨论 所关涉的正是中国的法律究竟应该以什么具体规范为内容 ,换句话说 ,究竟以什么为内容的法律才是正 当的或有效的问题 。本文希望通过考察当时讨论各方的持论依据 ,并检讨民国在立法与法学理论中对 待习惯的地位问题 ,观察他们各自结论的依据是否具有说服力 ,从而更为深入地理解民国立法的思想基 础 。如果立法不只是依靠政治来加以正确引导的话 ,那么 ,这一探讨对于我国当前正如火如荼的立法事 业 ,或许不无参考的作用 。 一 、“我国的习惯坏的多 ,好的少 ” 国民政府的立法 ,是抱持着革命精神的立法 。既然号称革命的立法 ,当然对于以往的生活充满着不 满 ,必欲去之而后快的。故此 ,胡汉民标榜民国的立法既区别于中国传统 ,也不同于西方 ,是根据三民主 义自己创造的 , “把社会上历史上牢不可破的、不适宜于民族永远生存的种种习惯和制度赶快改换 ,直 ( ) [作者简介 ]孔庆平 1970年 — ,男 ,深圳大学法学院讲师 ,法学博士 。 · 211· 北方法学 　　 第 2 卷总第 11期 ① ② 换到根本适合为止 ”。然而 ,实际上 , 中国新民法的 95%有来历 , 是在比较各国立法的基础上广泛采 择产生出来的。尽管常在立法理由中发现 “斟酌中国实际情形 ”的表述 ,但实际上并未斟酌过什么 ,也 没有多少资料可供斟酌 ,所以事实上依然没有超出 “依从最新立法例 ”的境界 。因而 ,不仅每一条文的 继承不能和各该国的学说 、判例 、历史或批评之间取得联系 、就是条文与条文间的关系 ,原则和例外间的 ③ 境界也难于把握 。 整体而言 , 民国时期的立法基本上是抄袭西方法律的产物 ,因而实际上并没有将中国固有的习惯作 为必要的参考资料 ,而在一定程度上 ,立法本身恰好是为了去除习惯 ,是统一法律的一种方法 ,当然不肯 广泛承认习惯规则的正当性 。从立法当局的表述可知 , 中国当时的立法 ,并不是为了因循旧日的规范 , 而是为了牵着社会前进