论法治新形势下“司法调解”现代化模式的构建.pdf

论法治新形势下 “司法调解”现代化模式的构建 詹亮 张庆庆1 摘要 法治变革新形势下传统 “司法调解”模式因其所显露的诸多弊端 备受诟病而呈现 “司法调解非现代化”趋向，“司法调解”与当前法 治期求严重脱轨。然则，益于“司法调解”现代化功能的展露与渗透， “司法调解”现代化模式构建势必成为“理性与优位”之选，即在“指 标性”归宿的指引下实现“司法调解”模式由 “传统型”向“现代化” 的完美转变。 关键词：法治；新形式；司法；调解；现代化 一、 “现代法治”之下的 “司法调解非现代化”：对司法调解与 法治新形势脱轨的局限审视 “司法调解”作为 “东方经验”下一种特殊文化产物，其在化解 纠纷，排除矛盾中与 “司法审判”相伴生，并同 “司法审判”一道成 为社会民众合法权益与社会和谐构建的明智之选。伴随社会政治经济 的深入发展，矛盾顺势被推入到 “集中爆发期”，尤其是在法治新形 势下，“法治梦”的构建与实现更是对 “司法调解”呈现时代性的依 赖与期求，然则，传统 “司法调解”模式受制于主客观诸多因素而逐 渐与现代社会情势脱节，并渐趋呈现 “生命力衰微”之趋向- “司法 调解非现代化”。 （一）司法调解非现代化之“原则性突出，操作性不足” 1 詹亮，女，湖南常德人，贵州大学法学院硕士研究生，现为重庆市梁平县人民法院行政庭法官；张庆庆， 男，山东临沂人，贵州大学法学院硕士研究生，现为重庆市梁平县人民法院研究室法官。 1 “司法调解”缺乏与之相适应的规范性，即便是制度设计和运 用效果最为典型的民事诉讼调解虽有规定，但其规定基本限于原则性 的规范，细致而具有良好操作性的调解规则缺失，受制于此其运转过 程呈现随意性和任意性。即便是对于现存的原则性规制亦是呈现与司 法实践脱节或者对抗的潜在威胁。以《民事诉讼法》第93条及96条 2 的规制为例，“诉讼调解”所应遵循的基本原则限于 “自愿原则，合 法原则，事实清楚、是非分明原则”，其中自愿原则（体现当事人的 3 意思自治，符合现代诉讼契约理念）与合法原则（彰显法律框架范 围底线，符合法律禁止性规定的内核要求）均应予以肯定；然则，事 实清楚、是非分明原则明显带有浓厚的 “职权主义色彩”，易言之， 其与 “调解”尊重当事人合意及其合法权益自由处分权利呈现 “分离 或者背离”。正如戈尔丁所说：“调解者并不权衡各种论据以便决定谁 是谁非或谁的要求可以成立，相反，论据使调解者对冲突复杂性有所 理解，使他得以权衡双方要求与反要求的意义、权衡哪些利益至关重 要、他们有什么意义、什么是可以商谈的、什么不行。调解者要知道 哪些共同利益能够提供一种解决纠纷的基础，这样能为达到这一目的 4 而形成和提出建议”。 （二）司法调解非现代化之“司法调解内外系统+衔接性缺失” 2 《中华人民共和国民事诉讼法》第93条：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清 楚的基础上，分清是非，进行调解”；第96条：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内 容不得违反法律规定”。 3 “诉讼契约”系指双方当事人在诉讼外或诉讼中对于现在或将来之一定纠纷，就民事诉讼有关行为所达 成的旨在对诉讼程序之进行发生直接或间接影响的合意。该契约应具备六项合法性标准，即1、允许当事 人处分的行为方可基于契约处分；2、诉讼契约的对象原则限于任意性规范，而强行性规范则不可成为契约 之对象；3、宪法性诉讼权利原则上不得基于契约处分；4、诉讼契约之达成不可违反公平诚信原则；5、诉 讼契约之达成不可违反经济性原则；6、诉讼契约之达成不得违反当事人所享有的程序上的最低保障要求。 （参见张嘉军：《论诉讼契约的合法性》，载《法学论坛》2010年第4期，第112-116页） 4 [美]戈尔丁：《法律的哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第222页。 2 立足实然意义考察，“大调解”格局之下的主导模式主要以三种 形式 呈现，即其一，“无核模式”，即参与调解单位各自为战，由于5 实际运作核心组织的缺失而极少联系甚至