民法典编纂视野下民事主体与 商事主体的衔接.PDFVIP

第 19 卷 第 4 期 上海财经大学学报 Vol. 19 No. 4 2017年8月 Journal of Shanghai University of Finance and Economics Aug. 2017 DOI: 10.16538/j.cnki.jsufe.2017.04.010   民法典编纂视野下民事主体与 商事主体的衔接 葛伟军 （上海财经大学　法学院，上海　200433） 摘 要： 商事主体首先是民事主体，因其进入营业领域而转变为商事主体，因此我国企业营业执照 应当抛弃统一主义，转而采纳分离主义。该观点虽然具有一定合理性，与民事主体的理论体系相契合， 但是忽视了商法的特殊性以及商事主体本身设立的目的。商事主体应当独立于民事主体。当商事主体 取得主体资格证明时，即已获得一般经营资格，可以开展营业，法律另有规定或者特定行业许可另有要 求除外。对于法人的分类，新颁布的民法总则采纳了营利和非营利法人的划分模式，是对传统做法的承 继和发展。无论形式上还是内容上，公司法对民法总则关于法人部分的影响甚大。商事主体的分类，与 民法总则关于民事主体的分类，无法完全重合。民法总则与公司法之间，有些术语或措辞的表述有所差 异。有些地方，公司法规定得比较全面，而民法总则进行了筛选，规定的范围更为狭窄。有些术语，则为 民法总则首次提出，是对公司法规定的提炼和升华。两个法律的规定或表述，如果产生冲突，会产生法 律适用和法律解释上的问题。 关键词： 民法总则；公司法；民事主体；商事主体；营利法人 中图分类号：D923.1        文献标识码：A        文章编号：1009-0150(2017)04-0118-11   一、  引　言 民法和商法之间的关系，一直是法学界持续讨论的热点问题。特别是自2014年十八届四中 全会决定明确要求编纂民法典之后，虽然民商合一的模式基本已定，商法似乎应该放在民法典 的大框架下考虑其地位，但是两者之间的关系，仍然引发了学者（尤其是商法学者）的关注。民 商分立的模式存在主观主义、客观主义和折中主义三种立法例。在制定商法典的国家中，德国 法强调只有商人实施的行为才是商行为，法国法认为只要其行为符合商行为，行为人就是商 人，而日本法和韩国法则以商人与商行为两者相结合作为商法的基础。①一般认为，商法是民法 的特别法，两者具有类似的原理和制度，发生冲突时，优先适用商法，如无规定，则适用民法。② 民法典体例安排与商法通则立法的探讨，通说有四种方案，即完全分立式、独立成编式、独 立成章式、分解融合式。商法学者认为，商法的灵活性很大，不断自我突破，与民法典所要求的 收稿日期：2017-05-01 作者简介：葛伟军（1975－），男，浙江宁海人，上海财经大学法学院教授，博士生导师。 ①王建文：《我国〈民法典〉中商法核心范畴的立法构想》，《扬州大学学报》（人文社会科学版）2016年第2期。 ②赵旭东：《民法典的编纂与商事立法》，《中国法学》2016年第4期，第41页。另有观点，商法并非民法的特别法，而是私法的 特别法，参见李建伟：《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，《中国法学》2016年第4期。 第 4 期 民法典编纂视野下民事主体与商事主体的衔接 119 概念性、体系性和逻辑性截然迥异，因此完全分立式应该是最理想的选择。①基于该思路，民法 总则提供一般性原则和规范，同时授权制定特别法，例如将营利法人的规定纳入商法通则，单 独立法，规定营利法人的具体制度，包括商事登记、财产和责任等。② 民法与商法之间的联系和冲突，在《公司法》中有所体现，试举几例。第一，民法与商法的联 系是，股权的善意取得，参照适用《物权法》第 106条的规定。第二，民法与商法的冲突是，2016年 4月《公司法司法解释四》征求意见稿第29条，有限责任公司章程的条款对股权转让作出限制， 导致股权实质上无法转让的，该条款无效。章程自治、契约自由与股权转让之间的矛盾，体现 了有限责任公司在我国公司法地位上的尴尬，应当将此类型限