刑法观点展示汇总..doc

刑法观点展示汇总 【前言】 近些年的司法考试，刑法问题的观点展示型题目可谓难倒了众人，在此十分感谢 @粉笔司考学员 @大堡 同学的的建议，将刑法中命题人之间、命题人与司法解释之间的观点展示问题全部进行归纳总结！ 那么肯定会有人问我说：孙老师，我应该按照哪个观点答题呢？？？ （1）不同命题人之间的不同观点的考查肯定会在选项中设计前提条件，没有谁对会错之分！ （2）如果是命题人和司法解释之间的不同考查，请记住以一句话：有观点展示按照观点展示，没有观点展示按照司法解释！ ? 1、偶然防卫： （1）偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。 （2）偶然防卫的标准案例是“螳螂捕蝉、黄雀在后”： ?例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打死。 甲?→?乙 → 丙 ? 结论分析如下： ???观点①：成立正当防卫要求具有防卫意识。理由：甲没有防卫意识，只有杀人故意，所以构成故意杀人罪，并且既遂，因为甲将想杀的人杀死了。 ???观点②：成立正当防卫不要求防卫意识，但甲仍构成故意杀人罪，成立未遂。?理由：故意犯罪的既遂是指造成刑法禁止发生的实害结果。孤立地看，甲杀了乙，制造了实害结果，但事后查明，甲不打死乙，乙就会打死丙。乙和丙的生命只能保其一时，刑法肯定要保护无辜的丙的命。而甲的确保护了丙的命，所以整体衡量，甲没有制造刑法禁止发生的实害结果。所以，甲不构成既遂，而构成未遂。（整体看：甲没制造实害结果，所以需要退一步，成立未遂）?? ???观点③：成立正当防卫要求有防卫意识。甲没有防卫意识，所以构成故意杀人罪，但是未遂。理由：行为对法益是否具有危险性，应站在行为时，从整体的、联系的、类型性的眼光看，而不能从事后的、孤立的结果看。甲制造了“好”的结果，但是这种偶然性的“好”结果，并不能否定甲的行为在当时具有类型上的危险性。（分开看：坏的行为产生好结果，需退一步，所以成立未遂）?? ???观点④：成立正当防卫不要求防卫意识，甲不构成故意杀人罪，并成立正当防卫。?理由：（事后判断，最终好的结果掩盖了其坏的行为，所以行为正当化） ? ? 2、受强制的紧急避险： ???例如，绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行巨额现金，否则杀害其子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。 ????学说一：限定说主张，如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪，当然成立紧急避险，但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下，不成立紧急避险。 ????该说同时认为，如果缺乏期待可能性，则阻却责任。理由是，首先，如果认为B的行为成立紧急避险，则其行为属于合法行为。果真如此，银行职员等反击B的行为反而不成立正当防卫，这显然不妥当。因为银行职员并没有忍受B的抢劫行为的义务。其次，由于A意图通过B的行为实现自己的意图，故可以认为B分担了A的不法行为。所以，在衡量被强制者B的法益（其儿子的生命）与其侵害的法益（银行财产）时，必须考虑B分担了违法行为的事实。 ????学说二：非限定说主张（张明楷教授主张此说），在受强制的紧急避险的场合，虽然应当考虑被强制者B分担了不法行为的事实，但从实质上看，只有当存在紧急避险以外的保全法益的方法而B却采取了紧急避险的方法时，才能认为B分担了不法行为。因此，应当在补充性要件（不得已）的范围内探讨是否成立紧急避险，而不能对此附加其他特别限制。换言之，只要B的行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险。银行职员不知真相对B实施的反击，属于假想防卫；在这种情况下，由于银行职员不可能有过失，故并不成立犯罪。银行职员知道真相的，只能再实施紧急避险。 ? ? 3、被害人承诺——本质错误说VS法益关系错误说： ???①本质错误说认为，如果被害人没有陷入错误（或者知道真相）就不会作出承诺时，该承诺无效。（结论唯一性） ???②法益关系错误说认为，承诺动机错误，应认为该承诺有效，阻却违法；如果因为受（通说）?骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），其所作出的承诺无效。（结论不确定性） ??例1、甲女以为与乙发生性关系，乙便会给自己丈夫调动工作。但是发生性关系后，乙并没有给其丈夫调动工作。 解析：根据本质错误说（如果甲女知道真相就不会承诺，所以承诺无效）→乙成立强奸罪 根据法益关系错误说，甲仅是动机错误，对性的选择权放弃很清楚→乙不成立强奸罪 ??例2、甲打电话给乙，告知乙家的狗跑出来咬人，可能随时闹出人命。乙承诺甲杀死自己家的狗，甲得到承诺之后将正在熟睡的狗杀害。 解析：根据本质错误说（如果乙知道真相就不会承诺，承诺无效）→甲成立故意毁坏财物罪。根据法益关系错误说，乙完全被骗，无动机错误，承诺无效→甲成立故意毁坏财物罪