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共同抵押权的一般行使规则及实现方式 作者：刘　峥 发布时间：2002-07-24 15:56:31 -------------------------------------------------------------------------------- 共同抵押，又称总括抵押、聚合抵押，是指为担保同一项债权而在两项以上财产上所设的抵押。自我国担保法颁行以来，有学者认为该法第三十四条第二款“抵押人可以将前款所列各项财产一并抵押”即为我国担保制度中的共同抵押条款。笔者认为，该条款主要在于规定抵押物的范围而并不涉及共同抵押。纵观我国担保法及最高人民法院发布的相关司法解释，均未明确共同抵押情况下抵押权如何行使。 一、共同抵押的基本认知 与普通的抵押形式相比，共同抵押最主要的特征是共同抵押成立时，抵押权只有一个，但为该抵押权设立的抵押物有两项以上且各自独立存在，各项抵押物在性质上不能结合在一起成为同一项财产。正确理解共同抵押还应关注共同抵押中抵押物之间的性质差异。共同抵押的抵押物是两项以上且各自独立存在的性质上不能结合为同一财产的物，此为学界之共识。这种强调独立存在的物以保证数量上的不归一性的论点，是着眼于抵押权消灭时各抵押物的独立形态还是着眼于抵押权设立之初的抵押物形态？换言之，即共同抵押的理论和实践强调抵押物的不能结合还是不结合？不能结合指性质迥异，结合会导致价值降低或实际不可行，不结合指设立抵押物分立之形态不排斥将来结合之可能。不能结合能否涵盖性质上可以结合但由于其分属不同所有人且所有人拒绝结合的情形？这一问题具实践意义，若立法设定共同担保时肯定共同担保的共同抵押物是不结合情形，则会产生该共同抵押物结合以后普通抵押与共同抵押的竞合，当事人的权利义务设置也会相应发生变化。若规定共同抵押物可分属不同所有权人的法律采用上述规定，则抵押物结合为同一物时，其所有人为两人以上的情形是否仍可视为共同抵押？前文述及，共同抵押的实践意义在于抵押物折抵顺序及比例分配，因此发生共同抵押物结合为一时，再论及物的比例求偿问题已无实际意义。对此，笔者主张共同抵押范围应限于抵押物不必然结合，如抵押物结合为一个整体时，则适用普通抵押之规定。 二、共同抵押权的一般行使规则 共同抵押属抵押制度中的一种情形，各国惯例对共同抵押的法律调整皆首先适用担保制度中有关抵押的一般规定，同时共同抵押比普通抵押具有更为复杂的法律关系，需要法律的特别规定来指引其行使。 笔者认为，抵押权人对全部抵押物分别行使抵押权还是既可以对全部抵押物分别行使抵押权又可以仅对某一项抵押物行使抵押权，这一点应由抵押合同来约定。如果当事人对各个抵押物没有约定应负担债权的金额，则依后一种情形即承认抵押权人有选择权。如此做法的合理性在于：第一，我国担保法明确设立抵押时应订立抵押合同，抵押权如何行使正是抵押合同中可以规定的“当事人认为需要约定的其他事项”。而且，立法赋予的抵押物处分上的柔性规则符合当事人意思自治原则；第二，就从抵押制度的设立目标而言，是为了保护债权人即抵押权人的合法权益。对抵押权人来说，连带抵押比按份抵押显然更为有利。因此，当抵押合同中未约定事实上抵押物的处分规则时，法律明确抵押物的连带责任是与担保制度设置的出发点相吻合。如某单位向银行贷款，而以自有商办楼与库存产品抵押，在偿还部分款项后余额逾期未还，则银行在行使抵押权时，选择商办搂还是选择库存产品对双方往往会产生一定影响。尤其当商办楼和库存产品的所有权在抵押权设立之初时就归属不同所有人时，抵押物清偿规则就更为重要。因此，理应由双方当事人预先合意，合意不成或未约定时倚重于抵押权人的利益维护，体现出私权自治和交易公正的精神。此外还涉及另一法律问题，即存在重复抵押时先次序抵押权人的选择权对后次序抵押权人的利益影响。如甲、乙以分属于自己的商办楼和产品设定共同抵押向丙担保债权，后甲又以商办楼设定另一抵押权向丁担保债权。当丙之债权清偿期届满而未受清偿时，如丙先就甲所拥有的商办楼行使抵押权，以其全部价值使债权实现，则丁的抵押权无法实现。为了解决此冲突，法律应就共同抵押权人的受偿问题，在赋予其选择权的同时，再明确面临利益冲突时的处理规则。 另外，在异时分配时，还会引申出另一问题：如果前例共同抵押人甲、乙是以分属于自己的商办楼和产品为某单位设立共同抵押，向丙担保其债权，在甲以商办楼代某单位向丙清偿债务后，甲即获得对该单位的代位追偿权，成为该单位的债权人。当该单位无偿还能力时，甲能否向乙主张权利？立法及司法解释虽未明确，但依笔者理解，在此应为否定结论（存在以乙的财物进行反担保时例外），即异时分配仅限于后次序抵押权人而不及于其他人。从法理角度出发，物的连带不同于人的连带，后者在承担连带责