探索文献综述 王靖.doc

　　探索文献综述 王靖 探索文献综述 王靖 导读：文献综述 王靖文 献 综 述 随着市场经济的发展，明星广告代言越来越普遍，而明星代言所出现的夸大宣传所引发的的纠纷也屡见不鲜，由此引发的社会危害性是不可估量的。为了片面的追求高额报酬,有部分明星对广告不加甄别的胡乱加以代言,使得消费者上当受骗,合法权益受到了严重侵害，由于我国现行的法律在规范广告制度方面缺失,很多明星一方面拿着高额的广告代言费用，另一方面却对自己的代言置若罔闻。 现有司法界尚未制定一部明确的广告方面的具体法律规范来解决这方面的纠纷，只是民法通则中的诚实信用原则涉及到了但没有明确明星代言虚假广告的性质，仅仅是《食品安全法》明确了食品广告中虚假广告代言的可能承担的连带责任但是《食品安全法》仅仅针对的是食品类这一特殊领域，其适用范围过于狭窄；另外关于代言人的侵权责任认定，理论界并没有一套系统的解决措施，而且在归则原则上分歧较大，有的赞成过错推定，有的则赞成无过错责任；有的赞成承担无限连带责任，有的赞成补充连带责任。针对明星代言应该如何以及为何应当承担法律责任的问题，还有针对国外如何解决此类纠纷的措施，对现有相关文献整理与评述如下： 1.我国相关立法现状分析 在蒋思铭所写的《广告法律制度》一文中，我把我国现行立法主要归纳为三点： 《食品安全法》第五十五条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”《食品安全法》作为特殊法，确实可以在食品领域规范明星代言食品广告时的行为，但是其适用范围过于狭窄。 《民法通则》中并没有具体规定明星在广告代言中所承担的义务，虽然民法通则中有诚实信用原则和公序良俗原则，但是这些原则太过宽泛，没有明确明星代言广告产生纠纷的性质，没有对其进行具体的规范，所以当真的出现纠纷时还不足以使明星承担法律责任。 《广告法》第三十八条也只是也只是规定了广告主单独责任，广告经营者和发布者的连带责任以及社会组织，其他团体的过错连带责任，而对于在广告里发 挥重要作用的“明星代言人”的责任，没有作丝毫规定，“法无明文规定即自由”，这就意味着，即使是违法广告，明星为此也不必承担任何责任。 另外，姚辉在《产品代言人侵权责任研究》一文中谈到了：目前我国立法在明星广告代言的纠纷，尤其是明星代言虚假广告方面立法缺失，并没有一部具体的法律来规制此类案件。这就让我想到了成文法律的滞后性，尤其是对于我们成文法的国家来说这是一种与生俱来的劣势，当此类法律发布时可能又会产生新的问题，目前为止理论界对于明星代言广告纠纷仅仅停留在加强制度建设以及加快立法的层面。 2.明星代言虚假广告的法律责任分析 2.1明星代言虚假广告承担法律责任的法理分析 姚淙在《明星代言虚假广告法律责任的法理分析》一文主要从法理学的角度分析了此类纠纷。他认为权利与义务统一是法的基本理念之一，也是法的基本价值的体现。出于对明星的信任 3 4 5 探索文献综述 王靖 导读：文献综述 王靖，消费者信任明星代言的产品并购买，明星基于消费者对于自己的信任代言广告的费用有的高达千百万，其在获得高额报酬的同时，应当为其自身行为而承担相应的法律责任。 而李云贤,苍永东则在《试论名人广告的法律调整和完善》一文中根据现行的《侵权责任法》和《民法通则》从明星广告代言的性质上入手。他认为明星代言的广告属于商业广告，即代言人的行为是有偿的。他们在广告中的特殊地位决定其应负真实性义务和审查义务，义务决定其必须承担责任。真实性义务是法律明确规定的，是广告本身所要求的，是所有主体都应该遵守的，代言人也必须履行此义务。 2.2明星代言虚假广告侵权责任归责原则分析 于建华在《商业广告中出演者的民事责任问题》一文中通过对日本案例的研究为我们总结了三种归责原则的观点： 第二种观点认为，应当采用过错推定责任原则，推定代言人主观存在过错，让其证明自己是否尽到注意义务, 消费者的举证责任无疑会有所减轻。 错，只要认定广告构成虚假广告,那么在广告中向消费者推荐产品的社会团体、其他组织及个人便与广告主构成共同侵权，承担连带责任。 他赞成第三种观点。主要原因在于，如果采取过错责任原则，根据我国“谁主张，谁举证”的法律要求，无疑会要消费者在“主观过错、损害事实和因果关系”三方面进行举证，这对于处于弱势的消费者而言有很大的难度。如果采取过错推定责任原则，代言人很容易举证证明其尽到了注意义务，而且我们对于其证据的真实性存疑，但是我们并没有任何拒绝其证据的理由，因此代言人很容易通过举证免责。 邓何在《试论明星代言虚假广告的法律责任及综合治理》一文中针对应当采取无过错责任原则主要谈了三点原因：第一，有利于保护在交易中处于弱势地位消费者的合法权益，减轻诉讼中受害人的举证