本文是中国政法大学国土资源法律研究中心主任李显冬在2007.DOCVIP

本文是中国政法大学国土资源法律研究中心主任李显冬在2007年农村法制论坛暨中国农业经济法研究会2007全国代表年会上的发言稿 全文刊载于《法制农村》2007年第2期 从物权法定之缓和 看典权的法学意义与价值 中国政法大学国土资源法律研究中心 李显冬 何 欢 《中华人民共和国物权法》已经生效实施，但在其中对典权却无任何明文规定。基于物权法定原则的理念，在中国流传已有千年之久的典权似乎将难以在成文的物权法中找到直接的法律调整和保护的依据。不过，既然典权是中国自古以来就存在于人们的生活之中并发挥着相当重要的功效的一种法律制度，如果仅仅因为法典中未明文列出对其予以规制调整的方法，就将其排斥在法律调整的大门之外，似乎也有失偏颇，特别是显然不利于土地权利的商品化和金融化。那么，怎样才能跳出物权法定原则的桎梏之外，来寻求一种法律上公允的解决办法呢？民法学界普遍呼吁应对严格的物权法定予以适当的缓和。所以，典权究竟为何物，就成为了我们探讨问题的出发点。 一、典权之涵义与源流 　　 （一）典权的概念 　　典权，是指支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利。考量典权之源不难发现，典权为中国独创且极具特色之法律制度，其产生于中国人传统的避免“败家”的思维，维护祖产家田是人们不可推卸的责任，于是在困窘危难时刻将家之不动产出典用以融资，但仍保留所有权，以便日后于他朝经济实力恢复后随时回赎，以确保家产不外流的完整性，这为典权的生存与发展提供了肥沃的土壤。此中同时体现了法律对“那些生存受到威胁者的同情伦理，法律试图给予贫弱者方便。” 　　 （二）典权制度的发展 1、典权制度是土地商品化的产物。 典权有其固有的一套法律制度和理论渊源，在我国有其特有的生存的空间。而在所有涉及财产关系的民法规则中，有关典权的法律制度又被认为是我国所特有的法律制度。正如某些学者所言：典权是中国特有的制度，为各国物权制度所无。 虽然典字在中国的最早使用被认为应在西周时期；在秦汉时期，土地也已经可以作为私人所有权的客体，因而土地的交换从逻辑上已经成为可能，但史上料对这一时期中有关典卖的记载甚少。囿于资料缺乏，现在无法对这一时期的情况予以详论。从现有史料上看，比较完善的典权制度只能追溯至南北朝时期，但典权的萌芽则一般认为应是南北朝时期的“附赎回条件之买卖”。据认为，三国两晋南北朝时期，土地的私有制在前世的基础上已有了进一步发展。其各个朝代逐渐地开始明确了对个人所有权的保护，并在法律上对土地私有的权利给予了认可，社会的不断发展终于使土地典卖开始进入了一个相对顺畅的发展时期。故作为现代意义上的典权制度之渊源的典卖雏形，可能是从南北朝时期开始形成的。 在典权制度的发展完善过程中，宋代至明代是最为关键的时期。这个时期土地兼并加剧，商品交换在经济生活中逐渐丰富，“典卖”制度在吸收了“当”的内涵后又一次适应时代与经济的发展潮流而出现于人们的生活之中，加之“典”本身又保留着形式上的担保意义，因而此时将“典”与“卖”联系在一起，既作为融通资金的工具，又作为提供担保的工具，将“卖”改造成为一种附条件的出卖，在保留对土地的所有权的同时，允许出典人在约定的期限届满时将其回赎。如此，“典卖”制度在这一历史时期逐渐发展成熟。也正是从这个意义上说，“典”的此种飞跃，是一种质变，其为近代意义的典权制度的最终确立奠定了坚实的基础。 2、典权的最大的特点即其“有买卖之名，却无买卖之实”。 有了“典卖”制度，出典人不必再以支付利息为条件而得到相当于土地价值的对价，使其基本上摆脱了欠债人的形象，这不但强化了“典”的用益物权意义，而且使“典卖”这一法律制度，不论在形式还是内容上，都产生了新的内涵，肩负着担保与用益的双重功能。 当然有人也说，所谓的“典”实际上不过是中国传统文化下避免谈及“卖”的遮羞布。因为随时可以回赎本身自然也就意味着可以不回赎，再加上在当时出典人往往都是在经济上处于弱势地位的社会成员，真正能够回赎的恐怕总是少数。在这种情况下，权利人可能更多的都是出于以较低价格取得土地所有权的考虑才典土地房屋的，这不但极不利于保护出典人的利益，也使得典物的所有权长期处于不确定的状态，同样也有不利于经济的发展的地方。 3、清代典权存续的期限性之明确将典与卖彻底予以划分 经隋唐、两宋、元的发展，至明、清时期，我国固有法上的典基本上已经成型。乾隆年间所订户部则例规定：“民间活契，典当田房，其契载10年以内者，概不纳税。”此项规定，显然是以不纳税为手段，鼓励缩短典期。该则例又规定：“民人典当田房，其契载年份，统以10年为率，倘于契内多载年份，一经发觉追缴税银，照例治罪。”但这无疑也是对典期最高年限给予了硬性的规定。其最终将典与卖彻底地决裂开来，彰显了典权制度中所固有的促进不动产流转与利用的积极价值。 4、《民国民法典》完成了典