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试论诉讼合同的成立与生效 　　如果我们把“合同”这一概念作一宽泛的解释(注：合同的概念也可作大中小解释，广义的合同指以确定权利、义务内容的协议，它包括各种法律上的权利义务关系;狭义的合同指民事合同，即确立、变更、终止民事权利义务关系的合同;最狭义的合同指债权债务关系。)，诉讼中的合同即指诉讼当事人实施的旨在通过对诉讼程序施加某种影响而产生相应法律效果的协议。合同行为是当事人诉讼行为的一种，(注：关于诉讼行为，在传统诉讼关系理论中被视为使诉讼法律关系产生、变更和消灭的法律事实之一，因而只有能使诉讼法律关系产生、变更和消灭的行为才是诉讼行为，如起诉、撤诉、和解等，而不引起诉讼法律关系变化的行为，如提证、交换证据、确定争点等行为，是否属于诉讼行为则十分含糊。而上述行为一般都会产生一定诉讼上的效果，对诉讼的进程与发展产生一定影响，将其排除在研究视角之外则难以完整描述当事人在诉讼中的运动轨迹，不利于从动态中把握诉讼。如果把诉讼行为理解为直接产生诉讼效果的行为，则诉讼上的合同行为并非都是诉讼行为。但如果我们把诉讼行为理解为能够直接或间接发生诉讼效果的行为，则诉讼上的合同行为是一种诉讼行为。)是讼争当事人的协议行为，旨在通过合意，影响诉讼的发展或产生一定法律上的效果，实现诉讼利益的最大化。日本学者兼子一教授将诉讼中的合同界定为：“私人间以直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响、引发法律效果为目的的合意。”[1]诉讼中的合同行为具有如下特点：第一，行为主体只能是当事人。合同是平等主体之间设定权利、义务的合意，不具有平等诉讼地位的主体之间不能订立诉讼合同，如法院与当事人之间，当事人与证人之间，因而只有争议当事人才可能实施合同行为。第二，行为的目的旨在通过对诉讼程序施加影响，而产生某种预期的法律效果，最终实现诉讼利益的最大化。这一点与民事实体法中的合同相同，但民事合同以实体利益为行为宗旨，而诉讼中的合同行为并不限于实体利益，程序利益的实现也可能成为当事人实施合同行为的目的。第三，诉讼中的合同行为不同于一般的私法行为，行为的性质当根据合意内容及行为是否产生于诉讼系属中或是否直接产生诉讼上的效果确定。(注：关于诉讼中合同行为的性质，学界存在不同观点，一种观点认为是私法性的，只能发生私法上的后果，即一方当事人获得了私法上的请求权，另一方当事人负有民法上的作为或不作为的义务;另一种观点认为诉讼中的合同行为只是单纯的诉讼行为，无论是否有法律的明文规定，都发生诉讼法上的效果;第三种观点认为，诉讼合同行为的性质当根据合意内容、行为是否发生在诉讼系属内或者是否产生诉讼上的效果来确定其性质，诉讼中的合同行为可分为三种，即纯私法行为、纯诉讼行为及“双性”行为(兼具诉讼与私法双重性质)。)这是因为尽管诉讼合同的成立仍以当事人合意为首要条件，但这种合意在一定程度上、一定范围内受到审判权的干预，除不直接产生诉讼效果的行为，如诉讼外和解，最终须以当事人的撤诉的形式达到合同的预期目标，多数合同行为都要经法院确认，才能产生相当的诉讼效果。 　　一、诉讼合同存在的理论基础 　　合同从本质上看是当事人合意创立权利义务关系。私法中的合同存在的理论基础是私权自治原则。诉讼中的合同存在的理论基础可以从两方面分析：一是私权自治原则在诉讼中的延伸，另一方面也是程序主体性原则的必须结果。民事诉讼是解决私权纠纷的，根据私权自治原则，当事人有权对自己享有的私法上的权利自由支配。这一原则延伸到诉讼中，表现为当事人可对自己享有的实体权利和与实体结果相关的程序权利自由支配。双方当事人在行使权利时就同样的问题达成某种妥协或形成一致的意思表示也是当事人自由支配权利的一种形式。因此，从一定角度看，诉讼合同的形成实质是当事人自由支配(处分)自己实体权利和程序权利的特殊表现形式。 　　诉讼合同的存在也是程序主体性原则的必然结果。近代以降，民事程序主体性原则已成为各国公认的一项宪法原则和诉讼法原则。“……依上述国民之法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纷争程序当事人即程序主体，亦应为参与形成、发现及适用‘法’之主体。”[2]诉讼中的合同行为即是当事人依自主意思(合意)对诉讼进程施加某种影响，并发生某种法律效果的行为，在这一过程中，当事人的合意为当事人创设了权利与义务(形成了“法”)，同时也可以合意适用“法”。因此，设立并实施诉讼合同实质上是当事人主体性的体现。立法对诉讼合同效力的认同，实质是对当事人意思自由的尊重，它强调当事人在诉讼活动中的主观能动性，鼓励当事人选择对自己最有利的方式、程序推进或终结诉讼，从而实现双方当事人利益的最大化。从诉讼制度的发展来看，随着当事人主体地位的逐步显现，立法对诉讼合同的确认条件、限制也在逐步放宽，诉讼合同的种类日益增多，当事人通过合意决定诉讼标的、诉讼