务发展法律问题报告——场外金融衍生产品交易标准文本ISDA和.docVIP

中国银行业协会法律工作委员会科研课题（2009） 金融衍生产品与银行业务发展法律问题报告 ——场外金融衍生产品交易标准文本ISDA和NAFMII法律风险研究 牵头行：上海银行 参与行：中国银行 渣打银行 二〇一〇年一月 目 录 3引 言 5第一部分 金融衍生产品交易在国内商业银行业务发展中的 地位及现状 5第一节 金融衍生产品概述 12第二节 金融衍生产品交易在国内商业银行业务发展中的 地位 16第三节 国内对金融衍生产品交易的监管 22第二部分 场外金融衍生产品交易标准文本——ISDA和NAFMII 文件群 22第一节 场外金融衍生产品交易国际标准文本——ISDA 文件群结构及其条款 35第二节 场外金融衍生产品交易国内标准文本——NAFMII 文件群结构及其条款 43第三节 ISDA与NAFMII文件群比较 50第三部分 ISDA和NAFMII标准文本面临的法律问题 及立法建议 50第一节 单一协议原则面临的法律问题 53第二节 净额结算原则面临的法律问题 57第三节 转让式担保面临的法律问题 60第四节 相关立法建议 67第四部分 ISDA和NAFMII标准文本的避险运用技巧 67第一节 ISDA和NAFMII主协议版本的选用 69第二节 ISDA和NAFMII主协议中公允市场价值 计算方法的运用 73第三节 ISDA和NAFMII主协议中的交叉违约和 特定交易违约条款 76第四节 其他相关条款 87结束语 88附录： 1、《ISDA主协议1992版》（中英文） 2、《ISDA主协议2002版》（中英文） 3、《NAFMII主协议2009版》 引 言 金融衍生产品与银行业务发展是一个内涵非常丰富的议题。从大类角度划分，商业银行参与的金融衍生产品交易基本分属两种，即场内交易和场外交易。场内交易由于其规范程度较高，且具备产品标准化、品种固定化、技术先进化、清算集中化、监管严格化等特征，其一般意义上的法律风险一直被认为?τ诘投茸刺浅鱿趾奔南低撤缦兆纯觥Ｒ虼耍∧诮灰椎哪Ｊ揭恢蔽鹑诮绾头山缢瞥纭Ｈ欢缭竿拖质底苁遣煌耆呛弦谎颐侨崭匆蝗账邮碌牟豢苫蛉钡拇罅拷鹑谘苌返慕灰锥际俏弈蔚胤⑸诔⊥狻Ｕ庵治拗醒虢灰锥允值囊欢砸坏慕灰啄Ｊ奖厝换岵娣冻潭鹊汀⒓际跏侄未巍⑽榷ㄐ圆睢⑿庞迷际酢⑶逅阄薇Ｕ现嗟摹把苌毕窒蟆Ｒ虼耍到缫恢痹谂ρ扒笠话涯苷鹕逭庖宦蚁蟮摹按锬死怪！薄Ｖ沼冢?992年，国际互换与衍生工具协会的ISDA标准文本闪亮登场。而在国内，经历了多年蹒跚学步式的体验后，2009年3月，被称为“中国版ISDA”的中国银行间市场交易商协会的NAFMII统一标准文本也应运而生。毫无疑问，两个文本的诞生分别奠定了国际和国内场外金融衍生产品交易标准化的里程碑。 本报告所要涉猎的仅是金融衍生产品与银行业务发展宏题下的一页，即场外金融衍生产品交易标准文本ISDA和NAFMII的法律风险研究。本项目开题之时，恰逢境内外业界面临水火分明般的经纬度：一方面，由美国金融衍生产品市场引发的全球金融海啸尚未见根本性好转；另一方面，中国人民银行和国家外汇管理局同意中国银行间市场交易商协会将旧版NAFMII（2007版）文本与中国外汇交易中心发布的CFETS（2007版）文本合二为一并重新发布，接踵而至的是31家交易商在北京举行NAFMII主协议的联合签署仪式，截至2009年末已有80家机构完成564份NAFMII主协议的签署备案手续。相伴于前者并不绝于耳的是对金融衍生产品恶果的诟病和讨伐，附随于后者并篇幅如潮的是对金融衍生产品前景的展望和期待。两类对冲性的资讯所传递的结论无非是：西方发达市场对金融衍生产品工具的使用已经过度乃至无度；而中国对金融衍生产品的运用则处于起步中的规范期。在这种交织状况的背景下，国内业界对场外金融衍生产品交易标准文本ISDA和NAFMII法律风险的研究，就显得十分必要。本报告试图较为全面地阐述目前国内商业银行在运用ISDA和NAFMII标准文本从事金融衍生产品交易时所面临的法律风险及其应对策略，以示防患于未然的功效。 第一部分 金融衍生产品交易在国内商业银行业务发展中的地位及现状 依据业界已经形成的共识，国内严格意义上的场外金融衍生产品的出现始于约五年之前。2005年5月16日，中国人民银行发布了《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》，正式推出具有规避