论一般人格权作为基本权利之保护手段_以对_齐玉苓案_的再检讨为中心.pdf

论一般人格权作为基本权利之保护手段 ) ) ) / 0 张 红 ( 中南财经政法大学法学院讲师、德国奥斯纳布吕克大学法学院博士研究生 湖北 武汉 430073) : / 0 。/ 0 / 0, 。 , 5 6 106 2 。、、、 、。 : / 0 / 0 、:/ 0 在/ 玉苓案0中, 被告陈晓琪冒名顶替原告 玉苓就读济宁商校并就业, 原告起诉被告侵犯其受教育 权并要求赔偿。一审法院判决认定:/ 玉苓主张的受教育权, 属于公民一般人格权范畴。它是公民丰富 和发展自身人格的自由权利, 0但证据表明, 玉苓实际上已放弃了这一权利, 主张侵犯受教育权的证据不 ¹ 足, 不能成立。原告不服一审法院判决, 上诉至山东省高级人民法院。二审法院在审理中认为, 此案存在 法律适用方面的疑难问题, 因此依据5 中华人民共和国人民法院组织法6第33条之规定向最高人民法院请 示。最高人民法院随后在5关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担 民事责任的批复6( 以下简称5批复6) 中认定:/ 陈晓琪等以侵犯姓名权的手段, 侵犯了 玉苓依据宪法规定 所享有的受教育的基本权利0。二审法院的判决据此结合5中华人民共和国宪法6( 以下简称5宪法6)第46 条和5 中华人民共和国教育法6( 以下简称5教育法6)第9 条、第81 条判决被告侵害原告受教育权应承担赔 º » 偿责任。2008 年底, 5批复6被废止, 理由是/ 已停止适用0 。如此则须反思, 为何如此备受关注的一个批 ¼ ½ 复 会在如此短暂的时间内就寿终正寝? 难道真如学者所言,5批复6的方向意义大于实质意义, 抑或5批 复6根本就是一个错误的批复?¾ / 玉苓案0 的关键在于法院是否支持原告受教育权被侵害之赔偿诉讼请求。如果一审法院不支持原 告的主张, 则原告只能得到因姓名权受侵害之精神损害赔偿。显然, 此赔偿数额与原告所受损害不相称, 违反损益相抵原则。但是, 由于我国民法没有规定受教育权, 而此案又属民事诉讼, 故法律出现漏洞, 属 ¿ / 疑难案件0 。5批复6 为填补此漏洞特规定:/ 陈晓琪以侵害人格权(姓名权) 的手段, 侵犯了 玉苓依据宪 法所享有的基本权利(受教育权) 。05批复6 的这一规定说明, 侵害人格权成为侵害基本权利的手段, 于是人 格权的民法保护成为宪法上基本权利的保护手段, 受教育权等尚未被法律明确保护的基本权利在法律救 济方面的漏洞得以填补。对此, 学者们似乎并未关注。那么, 最高人民法院作出上述5批复6 的本意又如何 呢? 有学者认为, 宪法司法化是指宪法可以像其他法律一样被适用于普通( 民事)纠纷, 意在将宪法适用于 # 48 # 论一般人格权作为基本权利之保护手段) ) ) 以对/ 玉苓案0 的再检讨为中心 À Á 民事裁判, 以保护民法尚未覆盖的基本权利。也有法官从技术层面论证了这一问题, 认为/ 玉苓案0 的 处理思路为:( 1)受教育权是宪法基本权利, 以国家为义务对象, 不直接涉及私人行为。受教育过程中所涉 私法利益通过人格利益的保护得以实现。(2)人格利益有具体人格权和一般人格权。具体人格权是民法 明确规定的人格权, 如姓名权、肖像权、名誉权;一般人格权是具体人格权之外的人格利益, 包括人身自由 权和人格尊严权。人身自由权包括行为自由与意志自由