方法整合与本体确立--关于民法基本原则的初步研究(董学立).doc

方法整合与本体确立 ——关于民法基本原则的初步研究 董学立 山东大学法学院 副教授 上传时间:2008-4-24 关键词: 民法基本原则/方法/民事法律关系/私权 内容提要: 学界过去关于民法基本原则的研究多表现为对立法条文的文义分析，因理论基础和体系化呼应的缺乏，所确立的民法基本原则难以发挥应有作用。民法基本原则的本体确立应植根于民法理念的变迁、公法与私法的关系、民事法律关系、私权保护及其限制等理论土壤之中。以此为基础，我国未来民法典应确立“（私权归属和实现上的）私权保护原则与权利滥用之禁止原则”、“（私权自由设立和行使上的）私法自治原则与诚实信用原则、公序良俗原则”以及处于公理性地位的“（私权主体的）平等原则”这“三组、六个原则”的和谐体系。 学界对民法基本原则的研究日渐深入，尤其是对某些民法基本原则如私法自治原则、诚实信用原则等也早有深厚探讨。但不可否认是，我国学界至今尚未形成一个体系相对稳定和认知大体一致的民法基本原则体系。并且，即使对一些得到普遍认可的民法基本原则，对其内涵、外延以及适用上也存有相当大的分歧。笔者认为，上述不足与我国当前关于民法基本原则的研究方法有莫大干系。因受多方面的限制或束缚，我国学者多以《民法通则》第一章的法律文本作为确立和探讨民法基本原则的框架，其研究方法亦多集中在对该通则条文的分析和解释上。这种就事论事的研究方法必然使得所确立的民法基本原则难以发挥应有作用。可以说，我国学界对“民法基本原则之本体是如何确立的”这样一个重大前提性问题给忽视了，这种忽视又必然导致了对“民法基本原则本体研究之结论”间互不搭界、内耗相减、难有合力。因此，厘清并整合民法基本原则的研究方法，确立体现民法理念、引领民法规范的民法基本原则体系，实为我国未来民法典编纂刻不容缓之事。 一、民法基本原则研究方法的整合 （一）廓清认识上的两个误区 我国民法基本原则的研究并非没有“方法”，唯不无遗憾的是，这些方法却是在诸因素所导致的集体无意识状态下被采用的，其直接的后果就具体表现在现有民法基本原则的确立一般是依据《民法通则》的条文规定直接推导而出或由民法的本质、价值等演绎而出。从影响较大的一些民法学教材、民法学专着来看，多是将“民法基本原则”一章（节）与“民法的本质”“民法的价值”以及“民法的本位”等章（节）并列编排，以体现其内在联系，对于诸民法基本原则是如何被确立的以及各民法基本原则之间的依存关系如何，则鲜有讨论或无意识于讨论再或认为没有讨论必要。如徐国栋先生所说，“在民法通则颁布后大量出版的各种民法教程、民法通则注释中虽无一不论及民法基本原则问题，但这些研究论着多致力于具体民法基本原则的分析，对于民法基本原则整体的一些根本性问题或略而未言或言之甚少。而且似乎未根据民法通则确立新的相应理论，对以旧体制为基础的民法基本原则理论沿袭过多。”[1]即便是徐国栋先生本人，其专着《民法基本原则解释》中的民法基本原则体系亦是由《民法通则》条文直接概括出来的，在其将各民法基本原则做抽象整体性深入研究的同时，显然是将“民法基本原则本体是如何确立”的这一前提性问题排除在了“根本性问题”之外。 因此，从方法上来说，对民法基本原则的研究，应当首先跳出现有《民法通则》原则性规范的限制，突破《民法通则》条文限制并依据时代发展重新检视现有的民法基本原则理论。这是民法学关于民法基本原则理论研究上的本旨要求。因为，只有将对民法基本原则的研究首先移转到其本体之如何确立上来，才能将民法基本原则纳入到民法之价值、理念体系中，并从民法基本原则对民事法律规范法的母体性和现有民事法律规范对民法基本原则的贯彻度上进行双向思考。在此基础上，研究方法多元、确立依据有力、指导意义厚重的民法基本原则体系才得以确立。以《民法通则》的原则性规定作为研究和确立民法基本原则的基础，不仅受到了《民法通则》本身生成之历史性局限的束缚，而且也会把对民法基本原则本体之确立这样一个应然性研究降格为对实然性的论证。其结果可能就是，对民法基本原则本体确立的研究不仅不能得出应然的民法基本原则体系，而且也必然使所得出所谓民法基本原则体系难以发挥作用。进而，即使我国将来制定有《民法典》，关于民法基本原则的研究和适用，也须跳出实定法的局限，以应然之思考，框定和发展民法基本原则体系，以期实现民法基本原则对民事立法之完善和民事司法之妥当的宗旨价值。 另外，在民法基本原则的研究过程中，要正视不同国家、不同历史时期关于民法基本原则在内涵和功能等方面可能出现的不一致。没有广泛认同感的民法基本原则当然不能称其为民法基本原则；与此同时，没有在质的方面或者起码是在量的方面与其他国家的民法基本原则有着些许差异的民法基本原则亦称不上是中国的民法基本原则。所以