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侵权违法性要件的研究综述 尤秀萃 辽宁大学 沈阳 110036 摘要：侵权责任的构成要件，是确认和追究侵权责任的基本标准和必备要件，在侵权法理论中具有极为重要的理论和实践意义。但是，对于如此重要的理论、立法和司法实务问题，自罗马法开始，学界即产生了极大分歧，且至今尚未形成统一界说。尽管我国《侵权责任法》己经颁行实施，但对于其中规定的侵权责任构成要件，学界目前仍然认识不一。其争议的核心在于，侵权行为的违法性是否应当成为侵权责任的构成要件。所以，从理论上探讨侵权责任构成之违法性要件，具有极为重要的理论、立法和司法实践意义。 关于侵权违法性要件的研究主要有如下：（1）违法性的判断标准（2）“违法性”与过错的关系（3）违法性要件能否作为侵权责任构成要件。 关键词：侵权 违法性 过错 一、违法行为的判断标准 关于违法性的判断标准，有结果违法说和行为违法说两种。 （一）结果违法说 结果违法说认为，如果行为人的行为侵害了他人的人身或财产权益，不需要对违法性进行说明，构成要件的符合就直接证明了违法性。因此，依结果不法说的观点，行为人只有证明具有违法阻却事由的存在，才能否认自己的行为具有违法性。 （二）行为违法说 该学说认为，在故意侵权的情形下，违法性的判断仍然可以通过权益侵害来征引违法性。而在过失侵权的场合下，违法性的成立须以行为人未尽到避免侵害他人权利的注意义务为必要，即注意义务的违反是违法性的本质特征。 从理论上看，结果不法说与行为不法说的区别很大。但在实践当中，行为人究竟是因为加害行为不具有违法性，或是因为无过错而不成立侵权责任，对最终的审判结果没有影响。因此，我认为究竟是采纳结果违法说还是行为违法说，不是考虑哪个理论在判定行为违法性时更具有优势，而主要是取决于我们对违法性要件的定位。 二、违法性与过错的关系 要探讨违法性要件能否作为侵权责任构成要件，首先遇到的问题就是违法性与过错的关系问题，对于这个问题理论界存有不同的观点。 （一）过错吸收违法性说 反对区分违法性与过错的学者以王利明教授为代表，他们认为违法性已经为过错的概念所吸收，违法性不能单独成为侵权行为构成要件，反对说的理由如下： 第一，违法性作为独立构成要件，是以采纳“主观过错”为前提的，但现在两大法系判例学说大多认为，过错概念并不是一个完全主观的概念，行为越来越复杂，使得对主观过错的认定越来越困难。 第二，过错概念的客观化，这使得过错与违法性区分更为困难。以杨立新、张新宝、姚辉、黄海峰等为代表的主张违法性应当成为侵权责任的独立构成要件，他们提出的理由大体包括以下几点： 首先，在侵权行为责任中区分违法性与过错的重要在于违法性的概念能够使民事活动的主体明白可以做什么不可以做什么 其次，如果在侵权责任的构成要件中缺乏违法性，而单纯以是否具有过错为判断标准，将导致侵权责任范围，即如果违法性与过错之间的，极有可能会使违法行为与损害事实的概念相互混淆，导致 四、总结与展望 由以上分析可知关于侵权责任的违法性要件的争论是莫衷一是，但是，无论是关于为发行的判定标准还是违法和过错的关系都是基于违法性要件来谈论的。无论是主张违法性可以作为侵权责任法的构成要件还是主张不可以作为构成要件，其重点都是意在解决实务中侵权纠纷问题，虽然其解决问题的路径不大相同，但是，结果都会大同小异。因此，我认为随着侵权责任法的出台，虽然关于违法性构成要件的讨论不会偃旗息鼓，但是，总的目的都是一致的，即解决实务问题。 参考文献 [1]参见王泽鉴著：《侵权行为法(第1册)》[M]，北京，中国政法大学出版社，2001年版。 [2]参见王利明：《侵权行为法研究》(上卷)[M]，中国人民大学出版社2004年版。 [3]参见王伟：《侵权行为构成要件—过错与违法性并列主张之批判》[D]，《改革与开放》2012年2月。 [4]参见程啸：《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》[J]，《中外法学》2004年7月第12页。 尤秀萃（1988,8,24） 女 汉 山东省德州市 辽宁大学 学位：法学硕士 研究方向：民商法学 联系方式 邮箱：youxiucui@163.com 邮寄地址：沈阳市皇姑区崇山中路66号，辽宁大学，法学院二舍 邮编：110036 联系电话