债权人和抵押权人之关系.DOC

債權(人)和抵押權(人)之關係 債權人A________債________ B債務人 (抵押權人) 抵押 C抵押人 1. A之地位： (1) 債權人 → 可向B主張債權。 (2) 抵押權人 → 當B未清償時，可向C主張抵押權(§873 I)。 2. C之地位 (1) 抗辯： a. 從屬性：類推適用保證規定(§§742, 742之一, 744)。 b. 無從屬性：時效消滅抗辯(§145；注意§880！)。 (2) 向B主張內部求償 a. §§176 I, 179, 546 b. 法定債權移轉(§879 I) (3) 仍有處分權(§§866, 867)。 問題：約定土地讓與或再設定抵押，借貸立即到期。 a. 有效。 b. 無效：規避物權法定原則。 抵押權人之權利 1. 清償前： (1) §871(防止) a. 無須故意、過失。 b. 保全費用優先受償。 (2) §872(補救) a. §872 I：可歸責 aa. 請求抵押人回復原狀及提出擔保。 bb. 請求債務人提出擔保 → 請求清償債權。 b. §872 II：不可歸責 → 債權人僅就所受利益限度內，提出擔保。 2. 清償： (1) 第三人清償(§879 I) (2) 實行 a. 方法： aa. 聲請法院拍賣(§873 I)。 bb. 流抵契約 (lex commissoria)： 事先約定(§873之一) α. 非經登記不得對抗第三人(§§873之一I, 土登§117之一I) β. 應返還超過之價值。 事後約定(§878) cc. 其他方法(§878) b. 清償標的順序 aa. 強制執行費用(強§28, 29, 74, 113) bb. 土地增值稅(稅捐稽徵法§6 II) cc. 抵押權所擔保之債權或工資優先受償權(勞動基準法§28 I)？ 抵押權：最高法院56年台上字第2043號判決 工資受償權：王澤鑑、楊與齡 dd. 普通債權 c. 不足清償 aa. 抵押人責任完全消滅，且就所清償額度內取得債權(§879 I)。 bb. 就未清償額度內，債務人仍須對債權人負責。 實行 1. 拍賣性質： (1) 私法性質(通說) → 繼受取得：拍定人之所有權取得來自前手。 (2) 公法性質(m.E.) → 原始取得：拍定人之所有權取得非來自前手。 2. 所有權取得：繳足價金，執行法院發給權利移轉證書時(強§97)。 3. 其他權利 (1) 設定前所存在的用益物權(地上權、地役權)及租賃權，繼續存在 (§425, 強§98 II！！！)。 (2) 設定後： a. 不影響抵押權 → 不消滅(§866 I，強§98 II) b. 影響抵押權 → 執行法院可將之除去或終止 (釋字304；§866 II, III；強§98 II) (3) 房屋所有權和土地使用權的不可分離性： 4. 瑕疵擔保請求權： (1) 無物之瑕疵擔保(強§§113, 69) (2) 權利瑕疵擔保？ 5. 錯拍他人之不動產？ (1) 私法說：善意取得！ (2) 公法說：直接取得所有權。 (3) 房屋所有權和土地使用權的不可分離性： a. 土地或房屋(同屬一人所有)，單獨設定抵押權時 → 法定地上權(§876)。 b. 土地或房屋(不同屬一人所有) aa. 建築物設定抵押權 → 土地使用權一併拍賣，但對使用權價金無得優先受償(§877之一)。 bb. 土地設定抵押權：土地使用權繼續存在(§§425, 強§98 II) c. 土地抵押權設定後 aa. 土地所有權人增設營造物 → 營造物併付拍賣，但對營造物價金無得優先受償(§877 I)。 bb. 營造物所有權屬於他人 → 執行法院可將營造物的土地使用權除去或終止(§866 II, III)。 → 將營造物及土地使用權一併拍賣，但不能優先受償(§877 II)。 d. §799 V：(區分所有權)專有部分、共有部分及基地權利，不得分離處分。 e. §§838 III：地上權及建築物不得分離處分。  拍賣清償之特別問題 ─ 多數抵押權存在 1、尚未到期的債權，視為到期(§873之二II)。 2