中国能源企业海外投资风险.ppt

中国能源企业海外投资：风险与控制 张利宾 律师 北京世泽律师事务所合伙人 2011年3月;前言：“法律风险”的定义 ;广义的“法律风险”存在于海外投资的各个环节： 1. 投资项目所在国当地的法律环境风险; 2. 海外收购项目本身存在的法律风险； 3. 收购目标存在的法律风险; 4. 与初期谈判和报价相关的法律风险; 5. 与收购协议条款相关的法律风险; 6. 签约后出售方的违约风险; 7. 签约后当地国家法律变化的风险； 8. 投资项目所在国的政府审批风险； 9. 收购后经营中遇到的法律合规和法律诉讼等风险 ;第一部分：投资项目所在国当地的法律环境风险;第二部分：海外收购项目本身存在的法律风险 ;第三部分：收购目标企业存在的法律风险 ; 如果出售方没有披露或者披露不准确或不完全，出售方应承担违反陈述与保证条款的违约责任。中国企业有权获得各种违约救济包括终止收购协议放弃购买，或者要求减地收购价格、补偿损失、支付约定违约金等。 如果出售方在法律尽职调查中或者签约之前披露了各种瑕疵或风险，而中国企业仍决定购买，则按照合同法和合同的规定一般应由中国企业自己承担风险，不能再以披露的瑕疵或风险作为理由而中止该交易。 中国企业在给对方发出尽职调查清单时，问的问题应越多越好，越具体越好。应该与自己的律师认真草拟一份比较广泛的、涵盖重要关键问题的法律尽职调查问卷。;第四部分：与初期谈判和报价相关的法律风险 ;中国企业可以在报价中设定一些条件。当然，如果这些条件过多，也会影响出售方对报价的兴趣。 双方可以接受的条件包括：中国企业所聘请的法律顾问和财务顾问完成尽职调查并且该调查结果令中国企业满意；双方以诚信的态度完成收购交易合同和相关文件的起草和谈判；在正式签署收购合同之前目标企业没有发生“实质性不利影响”（MAE）事件或目标企业所在国没有发生法律上的重大变化从而影响交易的财务、税务和商务利益的预期。;第五部分：与收购协议条款相关的法律风险 ;国际上，一般有出售方来起草收购协议和交易文件。出售方的律师起草的协议和文件必定是代表出售方的利益，不会考虑到中国企业作为出售方的利益，甚至还可能为中国企业设计陷阱。 中国企业必须聘请自己的律师对对方起草的收购协议和交易文件仔细审阅和修改。聘请律师的费用与律师在谈判交易文件中所起的作用来说是完全值得的。 在收购协议的每一个条款中如果处理不当，都会使得中国产生风险和损失，因此需要中国企业及其法律顾问认真审查，在谈判桌上与对手积极地较量 ;与收购协议条款相关的法律风险（续）;就像我们买房子和汽车一样，我们会要求出售方对出售的股权或资产作出各种陈述和保证，否则构成违反保证、不当陈述甚至欺诈。 陈述和保证条款（reps and warranties）是英美法的发明 陈述和保证条款是保护中国企业（收购方）最为有利的保护武器。中国企业必须要求出售方在收购协议中作出陈述和保证。 陈述和保证的范围涵盖在法律和财务尽职调查阶段出售方提供给中国企业的一切资料和信息，同时也应该涵盖在签订收购协议前出售方提供给中国企业的“披露函”（disclosure letter）中所披露的内容。 陈述和保证条款所涉及的一些例外的披露事项和相关文件往往列于一个长长的清单，附在收购协议后作为附件，以此作为认定出售方是否准确完整披露或构成违约的证据。 ;这一条款的谈判和相关披露文件的提供是先前法律尽职调查的继续。如发现重大的不可解决的风险（即deal killer），则中国企业可以拒绝签署收购协议。 在交割之前，如果出售方违反某些重要的陈述与保证，收购方可能依据合同规定终止合同、拒绝完成交易。 如果在交易完成之后发现出售方违反重要的陈述与保证，收购方有权依据合同约定撤销该合同（rescind the contract），并要求恢复原状，即恢复到交易完成之前双方各自的状态。但有的时候，出售方出于交易安全的考虑，不愿让收购方以违约为由撤销已经完成的交易，因而往往同意赔偿收购方遭受的损失。 ;第六部分：签约后出售方的违约风险： ;第七部分：签约后当地国家法律变化的风险;第八部分：投资项目所在国的政府审批风险 ;如何应对目标企业所在国当地政府审批的风险呢？ 最初构架投资项目时可以采取“分散风险”（spreading risk）的做法 创设某种合同机制来进行风险管理（creating contractual mechanisms for risk management） 降低项目的公众关注程度（low visibility in the project），如股权收购的选择权（option），把母国与东道国的利益联系在一起。 ;对于项目审批，项目律师应与当地律师协调，及时沟通 在收购项目向当地政府申请报??之前，一定要聘请当地外国律师审阅报批文