法理学 第五讲 法治和法治.pptVIP

第五讲　法治和法治国家 一、法治内涵 1、法治的不同理解 法治通常表述为法律之治或规则之治，英文为Rule of Law.但这种理解是非常薄的，缺乏内容的丰厚。 （1）形式法治与实质法治 （2）英美国家的普通法法治与德国的法治国(Rechtsstaat) 英式法治与德国法治之分野 两国法律体系（或法系）之之间的差别在于对法律的渊源和法律的性质、目的等不同看法上。 德国的法治国，传统上把法律视为一个一般的、抽象的客观规范，以供大家遵循，从而强调法律作为一般性客观规则的面向。（形式正义的面向，法律出自国家，宪法成为整个实证法律体系的权威渊源） 普通法国家则比较反对以权威性的一般性规则为建构法律秩序，而重视法律秩序与生活世界的结合，追求法治的实质正义。因此，国家不垄断法律的渊源，普通法本身植根于社会民众的一般观念和习俗之中。 英国的法治产生权利和自由的社会契约论中，以保护人权为目的；德国法治国在于建立依法行政的政府，通过国会法律保障公民个人权利。换言之，前者采取的是一种自然主义的权利和法律观；后者采取的是一种实证主义的权利和法律观。但两者都西方自由主义的法治观，二战后法治国注重人权保障 （3）现代法治与古代法治 我国法家的以法治国；亚里士多德：法治优于一人之治；在其名著《政治学》中说道：法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。 亚氏的法治观表面上符合现代人对法治的理解，但实则相去甚远。 2、法治的基本特点 （1）宪法法律至上 （2）宪法和法律对权力的约束与限制 （3）个体权利保障 （4）独立和公正的司法审判 对比几个概念：人治、德治或礼治、国家法制主义 国家法制主义 於兴中教授在《法理学检读》（海洋出版社2010年版）中提出来的一个概念，根据其意思大概可以简化为Rule by Law，即用法而治。 它不同传统的人治社会（道德说教、宗教信仰和个人个格魅力），也有别于现代法治社会，既具有人治的特点，也兼有法治的内容。法律被用作国家建设和社会控制的工具，但并不具有独立至上的地位。国家则被看成法律的唯一正当渊源。其特点是抽象的国家至上观念、规则中心主义乌托邦理想、实用主义的法律工具论、相对主义的文化观和演绎推理的思维方式。 戴雪(A.V. Dicey)的法治观 戴雪在1885年出版的《英宪精义》创设了法治这一个术语。他对法治给出三种含义：第一种，除非是根据国家常设法院的判定，某人明确无误地违反了以常规法律程序所确立的法律，任何人不应遭到处罚，或者其身或财产可以合法地遭到损害。 第二种含义指，当我们将法治作为我国国家的特质来讲时，我们是说，不仅我们每一个人不能超越法律，而且在这个国家，每一个人，无论是他的身份或地位，都应接受王国常规法律的制约，服从王国常设法院的管辖。 第三种含义：我们可以说，宪法中遍布法治精神，是因为宪法一般原则的形成，是司法判决的结果，法院审理特定案件、界定私人权利而作出了那些判决；而许多外国的宪法，对个人权利的保障是或看起来是来自于宪法的一般原则。 3、法治国家 基本特征（书中观点）： 宏观层面 （1）民主完善是政治前提 （2）人权保障是现代标志 （3）权力制约是根本表征 （4）权利实现是重要目的 微观层面 （1）法律至上是理性原则 （2）法制完备是形式要件 （3）依法行政是重要标志 （4）司法公正是基本要求 * * *