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现代替代性纠纷解决机制构建 　　【摘要】现代替代性纠纷解决机制（ADR）不同于传统的替代纠纷解决机制，而是多种纠纷解决机制的集合。通过民事诉讼程序的改革和实践经验的积累，我国已经认识到在诉讼程序中加强法官对案件的管理以及发挥当事人对程序的推动作用，在诉讼外充分利用和解、仲裁等方式降低进入庭审程序的几率。 【关键词】现代替代性纠纷解决机制（ADR） 民事纠纷 调解 仲裁 从世界范围来看，替代性纠纷解决机制ADR在发挥当事人自由意志和弥补法律自身局限性方面具有重要价值，已经成为必然的发展趋势。各国对替代性纠纷解决机制的利用可以分为三类：积极利用型，主要以美国为代表；保守型，仍然以诉讼程序作为化解民事矛盾的主要方法，德国为主要代表；中间型，既认识到了ADR的重要性，实践中也大量采用ADR处理民事纠纷，同时还通过程序设置，在一定程度上限制ADR的滥用，以日本为代表。 多元化纠纷解决机制在我国的现状 多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式相互协调地共同存在， 所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整体系。①目前我国的替代性纠纷解决机制的主要形式是仲裁和调解。但是，我国仲裁作为替代纠纷解决机制的作用并没有完全发挥出来。这主要是由于以下几点原因：第一，仲裁的受案范围比较有限。仲裁法第三条规定：婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。这就将仲裁的范围限定在商事财产以及合同纠纷。第二，仲裁机构的发展并不完善。我国大部分仲裁机构属于半司法半民间的性质，在处理案件的过程中容易受到其他因素的影响，导致其专业性和公正性大打折扣。第三，我国社会公众对仲裁的认同完全达不到诉讼的程度，而且法院与仲裁机构之间缺乏必要的沟通，程序上的转换还很生疏，法院也没有向当事人推荐或建议利用仲裁的制度或先例。②仲裁机构实际上处理纠纷的能力所承担的分流诉讼的作用还远未充分发挥。 纠纷解决机制的运作方式 当事人在应对纠纷时，会结合自己、对方及所处环境等多方面因素，并结合自我诉求的可承受底线和采取不同纠纷解决方式而造成的机会成本进行分析，来确定最符合自身利益的纠纷解决方法。由于不同当事人的利益冲突呈现出多元化的特征，以及当事人价值观和社会关系的巨大差异，因此寻求最符合案件个性化特征的解决途径也是协调分歧、减少摩擦的必然选择。 当事人如何选择不同的纠纷解决方式。根据法人类学的研究，纠纷的过程可以分为三个阶段：第一，“不满”，即当事人意识到自己的权利受到了侵害，产生抵触情绪，希望通过自己的行动使权益恢复到受侵害之前的状态。第二，“冲突”，纠纷双方针锋相对，并试图依靠自身所拥有的证据、法理等方面的优势迫使对方屈服。第三，“纠纷”，当事人之间的冲突对周边的人和社会产生了一定的影响，并将特定问题上升到公共层面，往往需要通过第三方介入加以解决，而且相当数量的纠纷会进入该阶段。③因此，在不同阶段当事人对纠纷的处理态度也不尽相同，当矛盾不可调和时就需要借助外力对当事人进行疏导。 当事人在整个纠纷解决过程中并不是单纯被动的接受，他也在预测对方可能做出的行为选择，来确定程序的走向和寻求最佳的应对措施，正是这种心理的对抗，使当事人在你来我往的攻防转换过程中上演了一出法律博弈的好戏。在美国学者根据博弈理论对民事诉讼程序进行的分析中指出当事人和解失败的原因，一种是由于特定案件中一方或双方当事人对于诉讼的结果过于乐观；另一方面还可能是由于一方当事人拥有对方所不具备的信息。④因此，各种纠纷解决方式的应用就是要在当事人之间形成可确定的利益格局，该利益格局随着程序的进行逐渐清晰起来，当事人之间的辩论就是在对整个格局添砖加瓦，一方提出自己的主张和理由，由另一方表示接受或反驳，最后逐渐较少分歧，达成整体性的共识，而这种结果是最符合各方利益的。 替代纠纷解决方式的理论优势。与诉讼模式旗帜鲜明的双方分庭抗礼相比，替代纠纷解决方式则显得灵活许多，剑拔弩张的气氛也削弱不少。而当事人出于种种方面的考虑，如：程序所耗费时间、金钱成本，以及隐私的保密性，特定领域的专业性等，已经开始倾向于选择非诉讼的纠纷解决方式，最终进入法庭审理程序的案件数量也越来越少。替代性纠纷解决方式在劳动争议、知识产权纠纷以及土地和林木权争议等专业领域，以及行政性非诉讼程序和民间综合性或行业性纠纷解决机制等领域做出了积极的探索。 现代替代性争议解决机制的运行模式 在吸收传统替代性纠纷解决途径的基础上，现代替代性争议解决机制强调各种解决方式的相互结合，将两种甚至两种以上的和解方式运用到当事人纠纷处理的过程中，于程序开始时使用当事人易于接受的交流方法，待基本问题初步达成一致或无法达成一致时，