法官应当如何思索-源于法官造法启示.docVIP

法官应当如何思索:源于法官造法启示 　　【摘 要】在制定法保持沉默之际，法官应向先例求助，而当先例也不能契合具体案件时，法官就必须造法。这就是普通法国家判例法制度的运作逻辑。卡多佐的《司法过程的性质》一书除了向人们描述法官造法的可能性以外，同时也论证了一系列法官造法的方法。 【关键词】遵循先例；法官造法；路径 长久以来，我们一直以大陆法系的眼光来看待司法，在演绎逻辑指导下，法官严格按照立法机关的制定法来断案，这被当作是天经地义的过程。然而，在普通法系看来，为避免法律知识凝固在教科书中被僵化，能积累法官智慧与法律知识的判例法制度更为合理。同时由于普通法的特点，其不可避免地为司法创造性活动留下了一定的制度空间。在这种情况下，法官应努力思考引导他得出结论的过程。以上就是卡多佐写作《司法过程的性质》的基础。 一、遵循先例的必要性 卡多佐把法官必须从普通法中寻找规则的情形定位于宪法与制定法都保持沉默的假设。在这样的前提下，法官要做的第一任务就是考察与比较眼下的案件同先例的关系。因为在“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件”，而“先例所涵盖的领域是如此之广，以至于它们确定了法官工作开始的出发点”。如果先例清楚明了地契合具体案件，法官就无需做更多的事了。这时，体现在判决中的法律也就是法官从先例中发现的被抽象出的法律原则和理念，这一依据先例来决定