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高校试题、试卷著作权问题探究 　　【摘要】高校试题、试卷著作权问题有别于一般作品及其他试题、试卷著作权，对其进行法律解析有助于我国高等教育的发展。下文将对高校试题、试卷作品属性以及如何适用我国著作权法进行分析。基于高校试题、试卷特殊的公益特征，并结合国外立法，笔者认为有必要限制合理使用对高校试题、试卷的适用，并且应当在立法上明确，而非留待于司法在个案中斟酌。 【关键词】试题 试卷 著作权 独创性 合理使用 引言 中国有上千年的考试传统，沿袭至今，已成为每个普通中国人人生的重要部分，影响着社会的方方面面，重要性毋庸置疑。然而，试题、试卷的著作权问题却长期未受到应有的重视。考试现已形成了一个巨大的产业。在这样的背景下，试题、试卷著作权问题已成为著作权法不得不面对的问题。 考试门类繁多，不同考试之间由于组织者、考试目的、参考对象及是否涉及公共利益等方面不尽相同，不能一概而论。本文仅就高等学校考试相关的试题、试卷著作权问题展开研究。 一、高校试题、试卷的作品属性 （一）著作权法中的作品 著作权法保护的对象为作品，看一项智力成果能否构成著作权法上的作品，应考察其是否符合作品的实质性要件。我国《著作权法实施条例》第二条、美国版权法第102（a）条以及两国共同参加的《伯尔尼公约》第2条第1款就能得到验证，该款规定：“文学、艺术作品包括文学、科学和艺术领域内一切作品，不论其表现形式如何”。所以考察高校试题、试卷的作品属性，即考察该试题、试卷是否具备独创性。根据著作权法原理，只要作品系作者独立创作，并非抄袭，具有最低限度的创造性即构成有独创性的作品。 （二）高校试题的作品属性 单独的试题可以成为作品。作品应当具备最低限度的创造性，只是一个一般性的要求，在不同种类的作品中，独创性的表现方式，或者对于独创性的要求程度可能不同。[1]考试的科目、类型五花八门，判断试题的独创性就不能一概而论。比如文科类考试中，命题者在选择材料，择取出题角度上往往有较大的选择空间，较容易创造出具有独创性的题目。而诸如数学、物理等往往只能在条件、数值等方面体现有限的独创性。所以在认定某一试题是否具备独创性时应区别具体的科目、类型，不能以一科目试题的创造性程度来衡量其他科目的试题。另外，试题题目大都比较简短，能够体现独创性的空间比较小。所以，试题能够具备独创性的并不是很多。 （三）高校试卷的作品属性 试卷是若干试题的汇编。根据我国《著作权法》第十四条之规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品”，试卷如果在试题的选择或者编排上体现出独创性，就能成为作品。试卷都有一个命制过程，高校试卷的命制过程虽不尽相同，但严谨、高水平的试卷一般也要经过：1、制定命题实施意见，制作样题；2、编制试题；3、审定试题；4、贮题入库；5组配试卷等程序。[2]几乎每一个步骤都可能体现对试题的选择或编排的独创性。所以高校内部组织的比较正式的考试试卷，一般都能具备汇编作品所要求的独创性。但一般性试卷，教师有很大的自由空间，很多课程考试试卷，对试题的选择与编排很少能体现出独创性。所以，由高校统一组织实施的考试，如公共课、平台课考试试卷一般都能成为作品；相反，非由高校统一组织实施，而由下属院系或教师自主安排的考试，如专业课、选修课的试卷很难体现独创性。当然，上述结论并不是绝对的，教师自由命制的试卷只要具备独创性同样可以成为作品，相反亦然。 二、高校试题、试卷应受《著作权法》保护 具备作品实质要件并非都能成为《著作权法》保护的对象。除去独创性的实质要件外，各种社会条件都有可能成为影响作品合法存在和传播的因素，成为不同国家著作权法必须考虑的内容。[3] （一）高校试题应受《著作权法》保护的法律基础 少有国家立法及国际条约规定试题著作权。我国台湾地区《著作权法》第九条第五款规定，依法令举行之各类考试试题及其备用试题不得为著作权标的。该款规定特别排除依法令举行的考试试题，恰好说明拉非依法令举行的考试试题是可以成为著作权法标的的。我国《著作权法》及《著作权法实施条例》中都没有关于试题著作权的直接规定。但是试题多以文字、数学符号、公式等形式存在，本身可以归入文字作品一类，这是试题能够成为我国《著作权法》标的形式上的依据之一。另外，试题也没有包括在《著作权法》第五条对著作权法对象的排除性规定中。所以，具备独创性及其他法定要件的试题可以依法取得著作权。 （二）高校试卷应受《著作权法》保护的法律基础 试卷（包括试题库）是对试题的汇编、选择和编排，依据著作权法原理，属于数据库。当前世界各国对数据库的保护模式大相径庭，主要有“特殊权利（sui generi