论职务侵占罪与盗窃罪区分-法律·中国刑法学专业毕业论文.pdfVIP

引 言 从新中国刑法发展史上来看，职务侵占罪是由 1995 年全国人大常务委员会 《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条侵占罪中修改而来，并为我国1997 年新刑法所沿袭。应该说，职务侵占罪的确立，弥补了我国原有刑事立法的不足， 对我国刑事立法的发展与完善无疑具有重大的意义。 但事实上，职务侵占罪古已有之，在我国古代刑法中就有关于职务侵占罪的 规定，只不过没有明确职务侵占罪的罪名，但是其罪状具有职务侵占罪的基本特 ① 征。有学者指出，我国职务侵占罪的最早立法源于《大清新刑律》。 《大清新 刑律》第371 条规定：“凡在公务或业务之管有共有物、或属他人所有权、抵当 权、其余物权之财物而侵占者，处二等或三等有期徒刑。”也有人指出，职务侵 ② 占罪就是指旧法中的监守自盗。 如我国《唐律疏议》第19 卷（贼盗）中规定： ③ “诸监临主守自盗及盗所监临财物者，凡盗二等，三十匹绞。” 更有人指出， ④ 职务侵占罪可以追溯到我国古代的汉律。 《汉书陈咸传》（主守盗）如淳注： ⑤意思是掌管财物的官职之人（主守）将自己 “律，主守而盗，直十金齐市。” 合法占有的他人财物利用职务之便非法据为己有的，如果价值达到十金，则处以 齐市的刑罚。还有人认为，职务侵占罪作为明确的罪名最早体现在《大清新刑律》， 但是作为职务侵占罪的理念和原形立法，即监守自盗的立法则渊源于古代的汉 律。⑥ 应该说，有关职务侵占罪的历史沿革并非本文的研究视角，笔者在此问题上 略微展开，旨在说明职务侵占罪和盗窃罪之关系。从职务侵占罪的历史沿革中， 我们可以看出，从职务侵占罪出现的那时起，它似乎就和盗窃罪“纠缠”在一起。 我国古代刑法中的监守自盗即是其典型表现。“古代监守自盗是指官吏对自己执 行职务中所掌管的公家财物据为己有的行为，这一特质与现代意义上的贪污行 为、职务侵占行为相近。由于古代的社会关系相对简单，因而不可能把监守自盗 细化为贪污和职务侵占，从这个意义上讲，监守自盗罪是现代意义的职务侵占罪 ⑦ 的原形。” 因此，职务侵占罪与盗窃罪自古就有着千丝万缕的联系。正如蔡枢 衡先生所述：“监守自盗即官吏将自己或自己部下经手，或保管的公有或私有财 ① 赵秉志.侵犯财产罪研究[M].中国法制出版社,1998:338. ② 刘清波.刑法概论[M].台北:台湾开明书店印行,1971:219. ③ 长孙无忌.唐律疏议[M].台北:商务印书馆,1984:65. ④ 张旭,于世忠.职务侵占罪的沿革、比较与借鉴[J].现代法学,2000(2):130. ⑤ 沈家本.历代刑法考[M].台北:中华书局,1985:1397. ⑥ 于世忠.职务侵占罪探微[J].法制与社会发展, 2000(1):55. ⑦ 于世忠.职务侵占罪探微[J].法制与社会发展, 2000(1):55. 1 物据为己有。这种盗窃罪的特点，在于对财物的占有本来是合法的，问题仅在非 法取得所有权。”① 刑法学界也早已认识到职务侵占罪与盗窃罪之间在区分和认定上存在的问 题，有不少论者对此问题进行了必要的关注。如王利：《浅析职务侵占罪的认定 与处罚》（载《胜利油田党校学报》2005 年第 4 期）；闫慧：《是职务侵占、 侵占、还是盗窃》（载《法学杂志》2003 年第 1 期）；李文华：《盗窃还是职 务侵占》（载《中国检察官》2007 年第 2 期）；莫远文、陈志金：《是盗窃还 是侵占》（载《当代广西》2005 第 1 期）；刘国森：《职务侵占罪客观方面研 究》（载《经济与社会发展》2006 第 8 期）；肖中华、闵凯：《职务侵占罪认 定中的三个争议问题剖析》（载《政治与法律》2007 年第3 期）；于世忠：《职 务侵占罪探微》（载《法制与社会发展》2000 年第 1 期）；鄂文松、范曾葵： 《浅析职务侵占罪》（载《四川教育学院学报》2005 年第11 期）等。近年来，