第一章 行政、行政法与行政法学.ppt

第一节　行政 一、行政的范围 行政具有 “管理”、“执行”、“实施”等含义。但只要是组织体都有这些特质，因此，首现需要从主体上厘清行政的范围。宏观上，行政可以区分为：公共行政与私人行政。 “二分说” 美国行政法学者F.J.古德诺(1859～1939）认为政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行。制定政策是政治，执行政策是行政。 古德诺1913 年曾到北京任中国政府的法律顾问 这种观点在议会至上的时代反映了当时实际状况。但在现代国家难以适用。 在现代国家：行政机关不仅执行国家法律，同样具有立法与公共决策职能，行政在一定程度上，也是政治性的； “排除说” 日本学者美浓布达吉（1940年左右任东京帝国大学的校长 ）认为行政是除立法、司法活动之外的国家或其他公权力主体的活动。 这种观点以三权分立为基础，以不同的国家职能来界定行政。 但：没有明确界定什么是行政，只是说明行政不是什么。 现代行政权与立法权、司法权存在广泛交集，行政职权中也有行政立法权、行政司法权。 “特征描述说” 德国学者Ernst Forsthoff指出：行政只能加以描述，而无法予以定义。 晚近学者通常采用消极定义（排除说）并以特征描述作为补充来理解和把握行政。但学者间对行政的特征描述也未尽相同。 但一般从行政的主体、目的、手段、行为方式以及行政与法的关系角度分析行政的特征。 三、现代行政的特征 1.行政担当主体从国家向社会拓展。 2.行政追求目标是公共利益的实现。 3.行政是主动的、持续的形成活动。 4.行政即受法的支配也有自由空间。 5.行政对相对人既有强制也有合作。 四、行政的类型 （一）内部行政与外部行政 （二）消极行政与积极行政 （三）规制行政与给付行政 （四）负担行政与授益行政 （五）羁束行政与裁量行政 行政的类型 1.内部行政与外部行政。以行政活动的范围为标准，可将行政划分为内部行政与外部行政。 内部行政是行政机关之间或行政机关对其工作人员的组织、领导和管理活动。 外部行政是行政机关对外部相对人（公民、法人和其他组织）行使行政职权的活动。 “法治行政”原理是“内外有别”的，存在内部规范与外部规范、内部关系与外部关系、内部效果与外部效、内部救济与外部救济的区分。 2.消极行政与积极行政。以实施公共行政的主动与否为标准，可将公共行政划分为消极行政和积极行政。 消极行政主张无为而治，将公共行政限定在极小的范围内，只有在危及个人安全自由和公共秩序时才被动采取相关措施。 积极行政指主动采取各种手段管理公共事务以推进经济社会的发展。 3.规制行政与给付行政。以公共行政的目的为标准，可将公共行政分为规制行政和给付行政。 所谓规制行政，是指为维护公共安全和社会秩序，而限制人民权利、自由或课与人民义务和负担的行政活动。如交通规制、经济规制等。 所谓给付行政，又可称为“服务行政”或者“福利行政”，是指国家为确保并提升人民的生活水平，营造合乎人性尊严的生活基础，而对人民提供给付、服务和其他利益的行政活动。 如义务教育、社会保障等。 4.授益行政与负担行政。以公共行政对公民等一方产生的不同影响为标准，可将公共行政划分为授益行政和负担行政。 授益行政是指给予公民等一方某种权利和利益的活动，如行政许可、减免税收。 负担行政是指给公民等一方设定义务、增加负担的活动，如行政罚款、行政收费等。 5.以受法律拘束的程度为标准，可分为羁束行政与自由裁量行政。 羁束行政是指法律明确规定了行政活动的权限范围、行为方式和行为效果等，行政机关没有自由选择的余地，只能严格依照法律实施。 裁量行政是指法律仅仅对行政活动的范围、条件、幅度和种类等，由行政机关根据实际情况保留自由选择的余地。 五、行政与国家形态 行政国家 行政国家是指二战以后，资本主义国家行政职能和行政权不断扩张、膨胀，广泛干预和介入经济与社会生活，在三种国家权力中，成为最活跃和最强势权力形态的一种国家现象。 法治国家 法治国家是指国家权力受法和法律的支配。在行政国家产生后，法治国家的核心要义是“法治行政”。当然法治国家也存在“公法上的法治”与“私法上的法治”之分，但法治毕竟重在“治官”也并非“治民”。 英国学者韦德：“如果国家对公民从摇篮到坟墓都予以监督……”，那么，行政国就诞生了。 对行政国家的控制 一是社会经济的发展必须有行政权的干预； 二是人民的权利与自由受到行政权侵害的可能性增大。 因而社会必须创立一种机制，即扩大行政权的同时加强对它的控制和制约，这个机制的重要环节就是行政法。 行政法是伴随着行政国的产生而逐渐成为一个独立的法律部门 社会进入法治国后，民主和法治的形式与内容也发生了变化。 首先，民主由单纯的人民代表制民主转化为人民代表制与人民直接参与制结合的民主。 其次，法治也由