知识在法律中的力量.pdf

法学 年第 期 #$$# %# 理论法学 知识在法律中的力量 !苏 力 # $ 内容摘要 对于垄断，法学界总体上还坚持一种相当陈旧的看法。其实，垄断问题是一个非常复杂的问 “ ” 题，不能简单按照列宁当年对垄断的分析来评价，或者一听到垄断就已经有了所谓的 价值 判断。垄断可以说是 社会生活包括经济生活中的一种普通现象；垄断并不必然对社会不利；垄断也并不一定或总是对消费者不利；垄 断也并不必定或总是没有效率的。在今天看来，一个合理的反垄断法或反托拉斯法实际上最多只应反对那些没有 效率的垄断，特别是反对那些没有效率的为获得垄断而采取的措施。在今日，恰当的反垄断法实际上只是一个反 不正当竞争的法。 # $ 关键词 波斯纳 垄断 反托拉斯法 历史借鉴 怪，而且这种奇怪会与美国人感到的非常不同。波斯纳 一 是联邦第 巡回区上诉法院的首席法官，按职务来说， 年 月 日，微软的案件终于基本结束 至少相当于中国某个省或直辖市的高级法院院长，甚 !! ## # 了，一美国联邦政府司法部以其他一些州的检察官同 至更高；而任命他的却是联邦地区法院的一位普通法 微软达成了和解，只是还留了一个小小的尾巴———还 官。这几乎相当于北京市海淀区法院的某位法官——— 有九个州的检察官尚未最后决定是否放弃对微软公司 比方说尚秀云法官———任命了北京高院或上海高院院 “ ” “ ” 的指控，但估计最终 没戏 。 长担任调解人。在中国人看来，这是乱了 辈份 。不仅 留心的人可能会注意，波斯纳法官曾涉入这个案 现有的体制不允许，而且至少目前没有哪位基层法院 件。 年 月 日，当时主审微软案件的联邦地区 法官有这个胆量；即使有这个胆量，我想北京或上海高 #$$$ ## % “ 法官汤姆斯 ·杰克逊认定微软公司确实有 利用其市 院的院长也不会接受，甚至私下里会认为这是对他或 ” “ ” “ ” 场垄断限制竞争并损害了消费者 的行为；两个星期之 她的 侮辱 或 蔑视 。而为什么波斯纳会接受这样一 后，他史无前例地，因此也令人吃惊地，任命了联邦第 个任命呢？ “ ” 巡回区法院首席法官波斯纳以 私人身份 作为此案 尽管这一点已足以支持目前法律界和法学界正在 的调解人，而此前这类案件的调解人往往是一位法学 进行着的对我国司法体制的某些思考，但本文集中关 ! 教授或反托拉斯法专家。 尽管后来波斯纳的调解失 注的是为什么会任命一位法官，特别是波斯纳这位法 败了，但是这位一直勤勉于司法审判、学术写作以及教 官，来调解此案。从这一点切入可能会提出一些更重要 学因此相对脱离社会的波斯纳法官，在此后的一段时 的法学理论与实践的问题，也可以间接回答上面提出 间内一下子