华东政法大学经济法考研商法重点笔记完整版.docVIP

已考题 结合我国近三年来商事立法的成就，并阐述商法对经济生活的适用性特点 结合票据法规定，谈谈对商法规范的特殊性认识（05） 现代商法中“商”的范围（04J） 试论保障商事交易安全原则 试述“民商合一”之利弊”——“商人” 通说，商的范围，四种 “固有商”，直接媒介财货交易的基本商行为 包括——商品交易、证券交易、票据交易、海商事交易 “辅助商”、“第二种商”，间接以媒介货物交易为目的的行为，使固有商得以实现目的的某种辅助行为 包括——货物运送、仓储保管、居间、行纪、包装、装卸 “第三种商”，不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商，有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。 包括——银行、融资、信托、承揽、制造加工、印刷出版 “第四种商”，仅与辅助商或第三种商，有牵连关系的营业 包括——广告宣传、保险、旅馆、饭店酒楼、戏院舞厅 二、商法概念 ——商法，是适应商品经济发展的不同阶段，由立法机关制定或认可的，有关调整商人从事上市交易活动所发生的社会关系的，法律规范的总和 两点 与商品经济发展的阶段性相联系 立法机关制定或认可 形式意义上的商法vs实质意义上的商法 形式意义上的商法——着眼于，规范的表现形式和法律的编撰结构，有一个成文法典，主要是大陆发系国家 实质意义上的商法——着眼于规范的性质、构成、作用理念的统一，不一定存在法典。表现形式包括各种商事专门法律法规 三、商法的特征 1．规范的重点是商人的营利活动 2．组织法规范与行为法规范相结合 组织法，解决市场进入问题。要求商人组织体健全 行为法，解决主体进入市场后的游戏规则问题。要求商行为自由选择、简便快捷 3．规范的技术性 4．对经济生活的适应性 5．含有公法化因素 强调私法性质，突出商人的法律地位，使其在商事交易中具有独立性、自主性、平等性 承认公法化因素，兼顾现代社会经济生活的复杂性和风险性，对商事活动，适当引导和监管 ——结合公司法修改——整理 6．规范的可借鉴性 ——结合公司法，独立董事制度，值得讨论 第二节 商法的调整对象 一、商法的调整对象 ——商事关系，或是商人从事商事交易活动所产生的，社会关系。 有一定商品经济发展阶段的生产力水平决定。 民事关系vs商事关系 区别 民事关系 商事关系 主体 自然人为基本主体 商法人为基本主体 客体 一般为，特定物 明显的种类化趋势，金融产品的定型化、标准化 目的 满足主体自身消费需求 营利 对价关系 受市场波动影响较小 对价关系基本上由价值决定 完全受市场操纵 对价关系由供求关系决定 交易链 追求使用价值，交换完成便进入消费过程 一般不形成交易链 追求交换价值，几经转手 形成交易链 交易形式 个别和偶然性质 同种交易大量反复进行 集团交易、个性丧失的特点 交易方式 现货交易 现货交易，期货期权交易，金融衍生产品交易 交易种类 简单买卖、租赁、借贷 种类繁多 功能 稳定个人、家族基本生活秩序 建立一种以现代企业组织为核心的，合理利用有限资源的市场能够运行机制，和社会经济秩序 二、商法的地位 （一）外国 1．民商分立模式 三种 ⑴商行为法模式——客观主义模式、法国商法模式 只要行为性质属于商行为，无论行为人是否商人，都认定为商行为，适用商法。 ⑵商人法模式——主观主义模式、德国商法模式 同一行为，商人所为，适用商法；非商人，适用民法或其他。 ⑶折中商法模式——客观主义与主观主义结合模式 将商行为观念和商人观念同时作为其立法基础。 2．民商合一模式 ——只制定民法典，不再另定商法典 3．示范法典模式 4．单行商事法模式——既无民法典，也无商法典，制定一系列商事单行法 （二）我国的争论 1．“民商合一论”——商业交易本质上属于民法范畴 当代法律发展的趋势 2．“民商分立论”——落后、陈旧，不利于商法的现代化 3．“商经合一论”——越来越少 4．我们认为，商法应当也完全可能成为我国一个独立法律部门 客观上存在实质意义上的商法 民法基本理念和原则，不能适应现代市场经济的要求 民法偏重伦理性，地区性、传统性 商法有自己调整对象 无历史包袱，借鉴国际上最先进上方制度，直接创新，独立发展 三、商法与其它法律部门的关系 （一）商法与民法 都是私法 民法大量吸收商法的最新成果，商法大量吸收民法已有的原则和制度 我们认为，商法民法，互相借鉴，可以共存，并不一定要合一 民法反映简单商品经济的规律和要求，商法反映高度发达的商品经济的规律和要求。 我国商品经济欠发达，我国学者的民商合一论，在对待商品经济的基本认识上，是简单化的。 适应简单商品经济的法律制度，不能适应高度发达的商品经