强制执行之基本定位.pdfVIP

1 公证法 / 强制执行之基本定位 作者信息：雷运龙，法学博士，北京市高级人民法院执行局副局长、执行二庭庭长，中 国行为法学会执行行为研究会副会长。作者认为，对强制执行的基本定位，将直接影响执行 程序各项规则的构建。比如，如何认识终本程序的主要功能，案外人异议之诉期间一概中止 执行是否妥当，企业法人能否适用参与分配，执行和解的效力等等。非常感谢作者的慷慨首 发授权。本文系学术论文，不代表作者所在单位观点。 摘 要 明确强制执行的基本定位，有助于保持理论的清醒，纠正实践的偏差。强制执行作为公 力救济而非私力救济，由国家及其代表机关垄断执行权，规范执行、透明执行为其基本原 则，并需为当事人、利害关系人及案外人提供针对该公力救济的救济。强制执行的功能是实 现权利而非确认权利，当奉效率为第一价值追求，高效执行亦是其基本原则，执行程序理应 简洁明快；应忠实于执行依据开展执行活动，原则上不得无依据执行或自造依据执行。强制 执行属于司法行为而非行政行为，执行权的配置须以“法官主导执行”为中心，执行人员应 当坚守司法中立原则。强制执行乃是个别执行而非概括执行，不宜由执行法院主持类似破产 清算的财产分配；概括执行优先于个别执行，但现行的 “执行转破产”制度缺乏实效性，应 予重新审视。强制执行是公私融合的法律制度而非单纯的公法制度，在公法程序中实行一定 程度私法自治的执行和解制度乃理所当然，不能因实践中出现滥用现象而否定该制度的正当 性；合意执行制度亦有其理论基础和现实需要。 强制执行[1]之基本定位，本是常识，却被常忘，导致理论探讨时陷迷雾，司法实践偶 出偏差，故需回归原点，正本清源。 一、强制执行是公力救济而非私力救济 强制执行特指公家的强制 （公力救济），而非私人的强制 （私力救济）。这里的 “公 家”，在一国之内，特指国家这一最大的 “公家”，不包括集体、单位、公司、企业、社会 组织等其他较小的 “公家”。这些较小的 “公家”和个人一样，属于 “私人”，无权进行强 制执行，否则属于 “私设公堂”、私行公权。当然，国家不能自动履行强制执行的职能，须 由特定机关作为其代表，这就是强制执行机关。我国的强制执行机关是人民法院。因此， 《民事诉讼法》第一百一十七条规定： “采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决 定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追 究刑事责任，或者予以拘留、罚款。”言下之意，强制执行权专属于人民法院，任何其他单 位和个人不得私行强制执行权，否则构成违法甚至犯罪。人类文明发展到今天，由国家及其 代表机关垄断强制执行权，乃是维护秩序、保障安全、保护人权之势所必然。 2 公证法 / 一定范围内、一定程度上的私力救济应为法律所许可。在现代社会，虽然以公力救济为 原则，但并不是将一切私力救济一律认定为不合理而加以禁止。为追索债务，应当允许债权 人在一定条件下、一定范围内，以私力对债务人的财产采取强制性措施。例如，债权人偶然 发现债务人的车辆，如不即时加以控制，将导致该车辆逃遁、隐匿而使自己的债权难以实 现。是否应当允许债权人自行扣押该车辆？当然，应由法律对必要且合理的私力救济的性 质、要件、限度、形式和后果加以明确规制，以防被滥用而损害社会秩序和他人合法权益。 “黑社会讨债”属于自力救济的范畴，但由于其危害公民安全、扰乱社会秩序，甚至可能构 成恶性犯罪，不为法律所许可。而讨债公司、私人侦探的讨债行为是否属于合法的私力救济 范围，情况比较复杂，需区分具体情形进行处理，由法律分别加以规制。 规范执行是强制执行的基本原则之一。既然强制执行是公力救济，就应当由法律明定其 程序和标准，并使公众周知。执行机关应当按照法定的程序和标准，规范化地开展执行工 作，以尽量减少任意性。程序性、标准化的要求可以通过信息化手段予以固定、贯彻和落 实。随着信息化的财产查控系统的建立和应用，客观原因造成的 “被执行人难找、被执行财 产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动”等 “四难”逐渐退居矛盾的次要方面，执行不 作为、执行乱作为等 “执行不规范”则日渐上升为