论除斥期间-北京大学期刊网.pdf

中外法学 Peking University Law Journal Vo 1. 28. No.3(2016)pp.613-645 论除斥期间 耿林铸 摘 要 除斥期间在我国理论及实务中通常被理解为权利存在的预定期间，与诉讼时效 相比，它具有适用对象唯一性(形成权)与期间不变性(不适用中止与中断规定)等特征。这些 继受来的结论不够完整与准确，且缺乏理论证成。本文认为，广义的权利期间才是权利存在的 预定期间，包括除斥期间与狭义的权利期间。除斥期间是须行使的权利的存在期间，属于特殊 的权利期间，狭义权利期间无须关注权利行使。因为在除斥期间中，权利不行使常常影响特定 的利益状况，造成利益关系的不稳定、不清晰，故须对行使行为予以特别规制。诉讼时效也属 于限制权利行使的情形，但其后果却非限制权利本身。在受时间影响的权利制度中，根据影响 强度差异，可由强到弱依次区分为一个制度序列，即权利期间、除斥期间、失权与时效。其中， 时间对除斥期间的限制强度大于时效。除斥期间与诉讼时效在本质上即体现为限制强度的不 同。影响强度的因素又取决于对相关利益状况保护的不同需求，即立法者须对权利人利益、相 对人利益以及透过保护相对人所体现出来的法律安定等社会公共利益作出利益衡量，而具体 的衡量尺度则属于立法政策问题。判断不同制度的根本标准在于利益分析，外在标准仅为初 步标准。除斥期间与时效所保护的利益时有交叉，因此，仅从外部特征上对二者作出清晰区 分，是困难的。 关键词除斥期间 时效权利期间利益衡量立法政策 除斥期间像很多法律概念一样，对我国来说，是一个移译的外来概念。然而，这个被人们 势清华大学法学院副教授。本文系在 2015 年 9 月 26 日《民法九人行》沙龙主题报告基础上修改而成。 本次沙龙是《民法九人行》出版物第 10 卷的第 2 次沙龙活动，由王成教授主持。除报告人外，本次出席成员有 (按发言先后次序) :韩世远、申卫星、吴光荣、冯汪、龙俊、申海恩、宋鱼水、王成、姜强、李吴、许德风、王闯、戴孟 勇以及崔建远教授。衷心感谢他们对本文的肯定，尤其感谢各位的批评、建议与慷慨智慧。本文的后期修改 在很大程度上也是对这些批评或建议的回应，其中对一些批评或建议的着重回应，均在本文相关注释中予以 了说明。感谢清华大学法学院常雯宜、张升超、刘金河、陈杨同学对后期文稿的认真校对，这避免了很多外误; 尤其是常雯宜同学在校对中提出的很多修改建议，使得文章修辞增色不少。 • 613 • 中外法学 2016 年第 3 期 反复援引、看似内容清晰确定的概念一←权利存在的预定期间，在理论与实务中却会带来无 数的困惑。比如，著作财产权的期间是否属于除斥期间?除斥期间的适用对象是否必须是形 成权?除斥期间一定是不变期间吗?撤销欺诈合同的仲裁裁决被法院撤销后，当事人再起诉 时已过撤销期间，怎么办?这些问题的厘清，涉及到我们究竟应当如何去界定除斥期间的概念 与本质。本文试图从比较法角度，对我国继受的除斥期间概念做出教义学上的梳理，希望由此 引起学界对该制度基本原理的探讨，并能对我国正在制定的《民法总则》能有所贡献。 →、理论现状 (一)我国大陆 我国大陆学界自改革开放以来对除斥期间理论的认识，几乎惊人的一致。传统理论认为， 除斥期间与诉讼时效 C 1 J 相对，是权利的预定存在期间。其客体是形成权，效果是实体权利消 灭，其期间属于不变期间，因此不得中止、中断与延长，其起算点为权利成立之时，其利益不可 抛弃，其立法精神是维护原有秩序。此外，法官对除斥期间应依职权予以适用。 C Z J Cl J 为简洁起见，诉讼时效或消灭时效在本文中常被简称为时效。 C 2 J 关于诉讼时效与除斥期间之间关系的论述，主要参见:①佟柔主编:((中国民法))，法律出版社 1990 年版，页 606 。这是我国改革开放以来法学教科书中最早一批涉及除斥期间内容的教材。最早的民法教科书 1983 年佟柔主编的《民法原理》即未提及该概念。直到 90 年代前后的教科书才较普遍地写入该概念，比如李 由义主编的《