读书笔记一：公法与私法.doc

读书笔记一：公法与私法 一、认真对待公法与私法的区分关系 当今各国对整个法律材料所做的一个根本性的划分，几乎无一例外地就是将法律分为公法和私法。1可以说，公法与私法的区分是当今整个法律制度基本的、也是首要的分类。宪法、刑法、行政法、国际法为公法，民法，广义上包括商法、劳动法和其他民事特别法为私法。法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。德国著名学者基尔克说，公法和私法的区别，是现代整个法秩序的基础；日本学者美浓部达吉也认为，公法和私法的区分是现代法的基本原则。2公法和私法基本划分之下，公法与私法在固有性质、调整方式、司法机制等方面都存在重大差别。在固有性质上，私法是以个人与个人之间的平等和自决即私法自治为基础，规定个人与个人之间的关系。国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。它所强调的是平等与自治，直接维护个人利益。与之相对的公法，则规定国家、被赋予公共权力的机关团体之间的关系，它们与它们的成员之间的关系，以及它们自身的组织结构。它所强调的是强制与服从，直接维护公共利益。在调整方式上，私法通过广泛的授权性规定，最大程度地将民事权利的行使交由权利人自我决定，由权利人自享利益也自担风险。当权利的行使有疑义时，基于“有疑义时为自由”的信念，维护权利人的选择自由。3在权利受到侵害时，也要由权利人自主选择救济的方式和程度，同时救济的形式也应当等同于权利本身的性质，救济一方权利的同时，还要考虑到另一方的正当权利。这种权利的自决性与救济的同质性，是私法的显著特征。与之相对的公法，更多具有的是强制性、禁止性的规范。它基于国家公权力的运用，分配各种利益与资源，保障公共秩序。因此其规定更为细致，实体与程序都十分严格。当权力的行使有疑问时，公法所强调的是权力机关的自由裁量，而相对方由于隶属关系，多数情况下只能服从。当利益受到损害时，公法会课加严厉的行政甚至刑事责任，维护秩序。在争议的司法机制方面，公法与私法也有很大不同。具体法律的适用以及各个不同法院部门之间的不同分工，都是以公法和私法的区分界定为基础的。4如欧洲大陆各国，私法争议通常在普通民事法院得到处理，而公法的争端则由普通行政法院管辖。5有些国家还存在专门的宪法法院或特别行政法院，如社会法院和税务法院等。即便在统一法院系统的国家，公法、私法审判也采用不同的规则。总之，在公法和私法区分下，二者的意义是根本不同的。如何充分认识公法和私法的区分关系，因此就成为立法理念和立法实践中不可回避的关键问题，直接关系到一个国家立法的理念、法律的构成以及法律的实践。我国直到清末法制改革之前，法律制度并没有公法和私法二分，而是采取诸法一体体制，国家观念非常强大，私人的自决性受到压抑，私人主体性和私权得不到应有尊重。清末法制改革，放弃诸法合体模式，学习西方法律制度，承认私法，承认公法和私法的二分，在此基础上重塑法律制度。这种改革不只是一种法律形式上的变化，而也是一种法律思想上的变化。 新中国成立后，由于不久即在经济生活领域全面推行公有制和计划经济，否认公法和私法二分，民法名存实亡，这一时期的法律主要表现为以绝对国家主义或集体主义为观念基础的公法。1979年以后，我国吸取历史教训，推行改革开放，在社会经济生活中表现为逐渐推进市场经济和市民社会，在法律生活中表现为逐渐恢复私法建设，不断出台有关民事单行法，1986年还颁布了《民法通则》，逐步孕育了公法和私法分立的雏形。 二、公法、私法划分的历史追溯 公元前2世纪，罗马法学家乌尔比安首次极具洞见地将法律一分为二：涉及罗马帝国政体的公法和涉及个人利益的私法。⑴这种重要的法律分类因被载入查士丁尼皇帝钦定的《法学阶梯》之中而具有法律效力。这种最为基本、也最为重要的法律分类在经历过罗马法中的有名无实和中世纪的默默无闻之后，最终因商品经济的兴起和民主政治运动而在近代法律中得到普遍确立，从而程度不等地支配或影响着各国法律体系的构建与法学研究思维模式的形成，成为西方人理解法律的一把钥匙和建构法律体系的基础。 （一）起源于罗马法 1、罗马法区分公、私法其实只是为了流放公法。罗马法虽然扬言区分公、私法，但徒有其名，其实是借助于区分公、私法来抑公扬私，其目的只是为了避开公法、流放公法。 2、古罗马公、私法划分有名无实的主要原因。（1）置于“皇帝高于法律”的主题之下，公法的发展空间与研究空间自然十分狭小；⑵（2）简单商品经济体制对私法的发展需求远远超过政治生活对公法的发展需求，使得私法具有公法望尘莫及的发展动力与发展空间；（3）罗马公法渊源以皇帝敕令为主，导致研究罗马公法的风险性远比研究罗马私法高，使得罗马法学家的研究不得不侧重于罗马私法而罗马公法；（4）罗马法学家因深受斯多葛学派理性的影响，所以情愿将更多精力倾注入罗马私法而非罗马公法之中。 3