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商标侵权和商标共存比较研究 　　摘 要 我国法律没有对商标侵权和商标共存做出区分，但在司法实践中相同的案件却作出不同的判决和裁定，由于判定商标侵权和商标共存的标准不清，因此对二者进行区分具有重要意义。在对商标侵权和商标共存的概念及构成要件的对比分析，找出二者的区别。 关键词 商标侵权 商标共存 混淆可能性 一、商标侵权与商标共存的概念 商标侵权与商标共存是两个不同的概念，但又有相似的部分，即使在字面上不会产生错误的认识，但在实际的生活中仍会产生歧义，到底哪种情况属于商标侵权，哪种情况下商标又可共存。因此，准确的概念有助于公众的理解和判断。 （一）商标侵权的概念 商标侵权行为是指他人违反商标法的规定，在相同或相似商品或服务上未经商标权人同意擅自使用与注册商标相同或近似的标识，损害商标权人合法权益的行为。 其中，商标侵权可分为直接侵权与间接侵权。商标直接侵权即指直接实施商标侵权行为，使相关公众发生混淆或削减了商标的区分功能与商誉的行为，商标间接侵权行为指行为本身没有造成公众混淆或商誉受损的结果但却为他人直接造成该结果提供了便利条件，我国《商标法》第52条规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的商标标识的”、“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件”的行为都属于商标间接侵权行为。 根据商标侵权的特点也可将商标侵权行为分为传统型商标侵权行为与新技术条件下的新型商标侵权行为，前者是符合商标侵权要件的行为，如商标仿冒等，后者是在新技术条件下出现的一些非典型的侵权行为，如反向混淆与网络环境下的商标侵权等。 （二）商标共存的概念 商标共存是近年出现的一个新概念。世界知识产权组织（WIPO）指出，“商标共存是指两个不同的企业在同一种商品或服务上使用相同或近似的商标而不必然影响各自商业活动的情形。”我国学者也给出了相似的定义，“商标共存是不同的市场主体在符合法律规定的情况下，对相同或近似商标进行使用而不存在混淆的情形”。 商标共存并不是泛指任何商标的共存，而是限定在相同或近似商品上的相同或近似的商标。之所以如此，因为相同或近似商标之间存在相冲突的可能。 商标共存指的是相同或近似商标在法律上的共存，而并不是事实上的共存。在现实生活中，各种相同或近似商标的共存现象大量存在。但如果具有相冲突的可能，则可能属于商标侵权，要受到法律的规制。而合法共存的标准在于没有冲突可能，商标共存又可被解释为相同或近似商标在没有冲突可能的情况下共存的状态。商标共存的合法性不仅指共存的商标本身是合法的，不违背法律的强制性规定，而且指商标之间的共存状态是合法的，各商标的使用受到法律保护。 二、商标侵权与商标共存的比较分析 （一）商标侵权的构成要件分析 关于商标侵权的构成要件，理论上有“三要件说”和“四要件说”，其中“三要件说”说包含的是商标的使用行为、商标相同或近似、商品或服务的相同近似，而“四要件说”说则比“三要件说”说多了一条，即商标之间存在有混淆的可能。经过对这两种说法的比较分析，“四要件说”更为合理： 1、商标的使用行为。关于商标的使用行为，我国法律并没有明确的定义，我国《商标法实施条例》第三条：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。 理论上认为，构成侵权的商标使用行为必须具备两点：一是必须在商业活动中使用，二是必须作为商标来使用。 对使用行为的认定是商标侵权判定的前提，没有商标使用行为就没有侵权。商标使用行为的性质、范围、形式、对象等直接影响并决定着行为人的行为是否构成侵犯商标权。因此，相关商标应是作为具有商标意义的使用，有识别商品来源的作用。 2、商标相同或近似。关于近似商品或服务的认定，《审理商标若干解释》第十一条，对近似商品在其判定因素上的解释是非常可取的。从该规定对近似商品、近似服务、商品与服务近似的定义看，有两条判断近似的原则：一是客观判断原则，即被比较的两商品之间或两服务之间存在某些方面的相同，就可认定近似。二是主客观相结合的判断原则，即当商品和服务之间客观上不具有可比性时，但是相关公众一般认为其可能存在特定联系的，那么此种商品与服务构成近似。 3、商品（服务）相同或近似。商标是否相同或近似，在商标侵权案中有着重要的意义，一旦相关商标被认定为不相同或不近似，那么侵权就会被否定。《商标法》及《商标法实施条例》对判断商标是否相同或近似没有明确规定，仅在最高人民法院的《审理商标若干解释》第九条的规定中，对《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标相同、商标近似进行了定义。 理论上关于近似商标的认定标准