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期待可能性理论域外新发展 　　摘要：期待可能性是指，从实施犯罪的行为人行为之时的一切外部因素出发，能够期待行为人不为被刑法否定评价的行为而为适法行为。德国刑法典显示着期待可能性理论对立法影响的痕迹。日本的刑法学者也普遍认同期待可能性理论，学者们从不同层面的研究尝试使期待可能性理论获得了充分的发展。这个理论研究课题也是我国台湾地区刑法学者的关注点。 关键词：期待可能性；大陆法系；台湾地区。 一、期待可能性的概念 刑事法律用语“期待可能性”翻译自德国刑法中的“Zumutbarkeit”，在规范责任论大肆占领理论阵地之前，是“针对他人做某种要求”的日常用语，之后渐有“无理的要求”、“奢求”、“强求”等内容。而今在刑事立法规范或者司法实践中，常作“正当而合理的要求”之解释。 在德国、日本等大陆法系国家的刑法理论中，期待可能性具体的内涵是否存在异议，我们不敢断言。但是由于我国与大陆法系国家刑法之间存在不可忽略的差异，相似概念亦存在迥异之情形，因此需要认真考量。 期待可能性概念的阐释大都有意或无意地置于大陆法系的背景中。如何解读期待可能性？通过比较发现其表述虽然在字眼上有所不同，但本质无异，区别仅在于表述的方法存在广义与狭义或者积极与消极等方面的不同。 期待可能性概念界定的方法有消极界定式、积极界定式以及综合界定式三种形式。第一，消极界定式，即通过排除期待不可能性来划定相应的概念范围。如认为犯罪已经发生的场合下，行为之际的周遭因素中不可能期待行为人实施非刑法否定评价的适法行为， 这种情况下期待可能性不存在，也就排除责任非难。第二，积极界定式，即对期待可能性进行正面的具体阐述。如大谷实教授认为，依据犯罪人实施行为之际的具体环境，能够期待行为人避免刑法否定评价之行为，即为具有期待可能性。 第三，综合界定式，即结合正面界定与反面排除两种方式来确立期待可能性。使用这种方法的多为大陆或台湾学者，如姜伟教授及台湾学者廖文焕均认为，犯罪人在行为时存在选择适法行为的可能，即具有期待可能性，此时如果行为人实施了刑法否定评价的行为，则应承担相应的刑事惩罚；当犯罪人在行为时不存在选择适法行为的可能，即不具有期待可能性。 概念能否合理界定关系到研究范围的适当与否。在综合界定方法中，从积极和消极两方面分析期待可能性，具有明确性。 综上所述，期待可能性这一概念可作如下阐释：期待可能性是指，从实施犯罪的行为人行为之时的一切外部因素出发，能够期待行为人不为被刑法否定评价的行为而为适法行为；反之，如果不能够期待行为人不为被刑法否定评价的行为而为适法行为，则为不具有期待可能性。 二、德国期待可能性理论的研究现状 期待可能性理论自其基本理论形成之际就在刑法理论中占据一席之地，尤其是自修米特在刑法的犯罪构成理论体系中确立期待可能性的地位之后，其在1920年左右就逐步获得刑法理论中的通说地位。并在刑事立法与刑事司法中得到运用。 期待可能性理论的生存之道起起伏伏，但自从确立还未曾在刑事立法或司法适用中被推翻，至今在刑法理论中仍处于显学的地位，其精神和精髓在法律条文中时常得到体现。以德国刑法典为例，自上世纪二十年代的《德国刑法草案》至七十年代的《联邦德国刑法典》再到 1999年1月生效的德国现行《刑法典》都显示着期待可能性理论对立法影响的痕迹。 1925年德国刑法草案第22条第1项就规定：“不能期待其忍受将发生之损害时，不得科以出于故意而为之同一行为所科之刑罚。”换句话说，对违法行为责任的承担应衡量期待可能性，无法忍受紧迫的危险而为之违法行为，由于期待可能性的欠缺而不得与故意心理支配下之相同违法行为科处同样的责任。1927年刑法草案第25条规定“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大的损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立的利益，仍不能期待该行为人或面临危险者忍受将发生之损害时，则视之为紧急状态下之行为。” 在现行德国刑法典中，第34条规定：“为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法 益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑 到所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成 危害的法益，而该行为实属不得已才为之，方可适用本条之规定。”第35 条规定：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由 免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况，尤其是危险因自已引起，或该人面临危险但具有特定法律 关系的，则不适用本款之规定。”可见这两条关于紧急避险的立法中有明显的区别：前者意在阻却违法 性，后者则意在阻却责任。且，后者没有限制“保护的法益”与“造成危害的法益”之大小，这就意味着二者之间的大小比较并不影响法律评价，即与造