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第七章 国际私法的一般问题 一、识别 识别：是对案件事实作出定性并对有关的管辖权规则和冲突规则进行解释的认识过程。 定性和分类，归入特定的法律范畴 对管辖权规则和冲突规则所使用的名词术语进行解释 识别冲突：由于用不同国家的法律对同一事实或法律规则进行定性或分类所导致的法律冲突现象。 识别冲突的原因 1.不同国家 对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突原则。 2.不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中区。 3.不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义 4.不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念 常见发生识别冲突的问题 父母对未成年子女结婚之同意 时效问题 遗嘱作成行为 未亡配偶取得已亡配偶不动产 结婚宗教仪式 识别依据的不同理论 法院地法说 准据法说 比较法说 个案识别说 二级识别说 功能定性说 识别的依据可采取下列规则 对争讼问题的分类依法院地法 管辖权规则的识别依法院地法 冲突规范的识别依冲突规范所属的法律体系 上述标准都不能恰当的解决识别问题时，依与案件有密切联系的法律制度来识别 案例分析 中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司上诉案 二、反致 广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说 狭义的反致：是指对于某一涉外民商事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法的冲突规范指定适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。 案例分析：福尔果案 转致：是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，乙国的冲突规范又指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。 案例分析：特鲁福特案 间接反致：指对于某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。 案例分析 外国法院说（英国） 反致产生的原因和条件 审理案件的法院认为，它的冲突规范指向的某个外国法，包括实体法和冲突法。主观条件 相关国家的冲突法规则不一致，彼此之间有冲突。法律条件 致送关系没有中断。客观条件 关于反致制度理论上的分歧 国家主权 判决的一致性 外国法律的完整性 法律适用的稳定性 实际操作的方便 案例思考题 广东省工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案（识别） 中国公民宋菊茹与日本公民渡边睦义婚姻案（识别） 英国D投资公司诉B航运公司案（反致和转致） 法律规避 定义：当事人利用改变连接点的事实构成达到改变应适用的法律的目的。 法律欺诈 鲍富来蒙王妃离婚案 构成要件 行为主体：当事人自己的行为造成的 主观：当事人主观上有逃避某种法律的动机和目的。 被规避的对象：冲突规范指引的本应适用的强制性或禁止性规定。 行为方式：当事人制造或改变连接点的构成事实 客观结果：规避行为已经完成，若按当事人的愿望行事，就要适用对当事人有利的法律。 和公共秩序保留的区别 起因不同 保护对象不同 行为性质不同 后果不同 地位和立法上的表现不同 各国关于法律规避的立法 规避法院地法无效，规避外国法有效 否认当事人规避内国法律的效力，对规避外国法律的效力不做规定（我国） 所有法律规避行为均无效 公共秩序的保留 如果法院发现依其冲突规范适用外国法的结果违反本国的根本利益、政策和基本法律原则等，法院可以排除该外国法适用的一种制度。 三种情况 如果按内国冲突规范本应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化和意识形态的基本原则相抵触，或与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，则不适用该外国法 一国民法中的公共秩序法，在该国有绝对的效力，从而不适用与之相抵触的外国法 如果适用该外国法，将违反国际法的强行规则，则排除适用。 理论分歧 主观说：外国法的规定与法院国的公共秩序抵触，则排除适用 客观说：不重视外国法本身是否不妥，注重个案是否违反法院地国的公共秩序 运用时的注意事项 区别国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序 援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，不应与外国公法的排除混为一谈 条约中的统一冲突规范的 排除本应适用的外国法后，可否一律以法院地法代替。 * * * * *