试论虚假广告的认定及其法律适用.doc

试论虚假广告的认定及其法律适用 内容提要：真实性是广告的生命。如何认定虚假广告。这对依法正确处理虚假广告对消费者和诚实经营者造成的侵权有着极其重要的作用。虚假广告除具有主体资格欠缺；广告内容严重失真或起不良暗示作用；广告经营证明不全或无证明，广告采取欺诈、蒙骗和非合理对比等不正当竞争手段等特征外。还应从广告内容是否虚夸、含糊其辞、肆意宣染和广告引起得误解的程度这两方面进一步分析。不正当竞争广告、比较广告、网络广告是虚假广告中的三种不同类型。广告违法行为人对自己违法行为应依法承担民事责任。现行法律为追究虚假广告人的民事责任提供了充分的法律依据。也在不同程度上就保护消费者权益规定了侵权行为人的民事责任。而侵权行为人承担民事责任的方式主要就是损害赔偿。 真实性是广告的生命，广告法第3条明确规定，广告“应当真实、合法”，第4条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，反不正当竞争法第9条也有规定，经营者不得利用广告或者其他方法，作引人误解的虚假宣传。但一些不法广告人（广告主、广告经营者、广告发布者）却大肆制作和发布虚假广告，欺骗用户和消费者，牟取非法利益。近几年来，伴随着国民经济的持续快速稳定发展，广告在国民生活中的影响不断扩大，但同时，有关虚假广告的投诉也在逐年攀升，己直列“消协”投诉热点的前列。如何认定和处理虚假广告，己经成为社会关注的问题。本文就这方面作些探讨。 虚假广告及其认定 虚假广告的特征 根据广告法和反不正当竞争法的规定，结合实际，可把虚假广告作如下界定：广告活动的主体在广告活动中利用对商品的成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地以及其他有关商品和服务的信息等故意以欺诈手段进行虚构、凭空捏造、蓄意夸大并大肆渲染，或对客户及消费者作不良暗示，进行引人误解的虚假宣传的行为，其目的在于弄虚作假，骗取消费者的信任，其结果既损害了消费者的利益又损害了其他经营者的利益，给有序的市场竞争制造了混乱。虚假广告一般具有如下特征： 1、主体资格欠缺。广告人必须具备制作和传播广告的权利能力和行为能力。因此，商品广告的单位和个人未经工商行政管理部门核发营业执照或广告经营许可证，而擅自从事广告经营活动属于无照经营广告业务的违法行为；没有取得法人资格而以法人名义刊登广告或盗取他人名义发表广告，也属主体不合法的虚假广告行为。同时，广告经营制作单位超越工商行政管理部门核准其营业执照规定的营业范围，属于超范围的违法行为。此外，如广告人具备上述资格，但根本无履行能力而自不量力刊发广告也属于一种主体资格欠缺的虚假广告。 2、告内容严重失实或不良暗示作用。虚假广告总是以各种形式弄虚作假，蒙蔽或者欺骗用户与消费者，广告内容完全是虚构、凭空捏造、蓄意夸大、大肆渲染，或广告引述部分真实，不确定事实等作不良暗示，以任意提高商品的品质及服务的质量和效果，即所作广告远离商品实际，对自己生产、销售产品的质量、性能、原材料构成、制作方法、用途、产地等情况，或者对所提供的劳务、技术服务的质量规格、标准等进行夸大、虚假、欺骗性的宣传而致人误解，作出错误选择。 3、广告经营证明不全或无证明，既应当出具经营证明、商品证明和技术证明等而没有出具或出具不全，或伪造、涂改、盗用、非法复制、而擅自制作、传播广告。（1）没有卫生机关证明刊发医药、食品类的广告；(2) 没有计量机关的证明刊发度量衡类商品的广告；(3)没有颁奖的部门的证明而刊发标明获奖的商品广告；(4)没有质量监督机构的鉴定证明，而刊发标明质量剑桥的商品广告；(5)没有专利权或注册商标的证明而刊发使用专利和商标的商品广告；(6)没有生产许可证或应当提交而没有提交上级行政主管部门及其授权单位的证明而刊发广告；(7)没有任何相关证明而采取伪造等非法行为提供虚假证明，刊发广告等。 4、广告采取欺诈、蒙骗和非合理对比等不正当的竞争手段，即广告经营者或广告客户在广告经营活动中采取不正当竞争手法。诋毁、贬低同类产品，比如在广告中诋毁、诽谤、蔑视他人的企业经营活动、服务以及商品，故意使公众对其竞争对手的营业活动、商品名称、商标或其他标识产生混乱，甚至违反诚信原则，不合理的使用其他企业的商标或其他标识等。有的企业则在其他　同类企业做出优质产品广告后，散布和实施诋毁该产品的言行；还有的虽言行内容真实，但有意与同类企业产品对比，以起不良暗示作用而引人误解，①等等 另外，在市场竞争中还有不少变相广告。既不采取广告形式而达到广告效果。如以企业名义赞助各种比赛和文艺演出；通过新闻报道新产品；授权律师擅所谓“郑重声明”以被假冒者的面出现，标榜自己的产品“正宗”、“惟一合格”，而达到争夺市场，推销其劣质产品的目的。 在广告活动中，广告既是企业推销产品，重要手段，也是消费者了解产品的主要渠道之一。广告的单向传播方式使广告制作者条件作假；广告的单向传播功