刑诉论文论取保候审的“华丽”转身——就新刑诉修改.docxVIP

论取保候审的“华丽”转身 ——就新刑诉修改摘要取保候审，一种非羁押性的强制措施，本应发挥其代替羁押刑的作用，但其效力在我国十分有限。实践当中往往出现“可押可不押的，羁押；可保可不保的，不保”的现象，这与现代法治中保障人权的潮流大相径庭。因此，在这次刑诉修改中，对这富有争议制度进行了大刀阔斧的修改。虽然这次修改完善了我国的取保候审制度，但其中也不乏很多遗憾。本文就此次对取保候审的修改，表达自己的一些看法、观点。关键字：取保候审、刑诉修改、羁押、人权。目录一、修改背景11、取保候审的属性12、修改背景2二、新规定解读41、新增规定42、修改条款的局限6三、本次修改的局限性81、理想与现实的距离82、修改的局限性8一、修改背景1、取保候审的属性取保候审，就其字面意思来说，取，即释放；保，即保证金或保证人等保证方式；候，即等候；审，即审判，也即犯罪嫌疑人、被告人以一定的保证方式担保在取保候审期间遵守司法机关的要求，然后司法机关放人，犯罪嫌疑人、被告人在人身自由受到一定的限制下配合、等待诉讼程序的进行。在过去对于取保候审的性质——司法机关的权力，学界鲜有甚至是没有争议。但随着经济、社会、文化等的国际化，司法的人权化潮流的推进，对于取保候审的属性的争论日趋激烈，其基本人权的属性的呼声越来越高。大抵支持取保候审一般人权的属性的人，几乎都受到了欧美保释制度的影响，认为取保候审应该是公民的一般权利，公民在被判决有罪之前，享受普通公民的人身自由。进而在司法中，取保候审应是常态，羁押是例外。欧美国家，就算是与我们一水之隔的日本，也是持取保候审权利属性的观点。而反对这种观点的人，认为取保候审制度应该是司法机关的权力，在决定与否上应由司法机关说了算，容不得当事人反驳，除非他们这样做是违法的。而形成这种观点的主要原因是源于传统观念和现实无奈的选择。“惩罚犯罪”的目的是为了更好的保障公民的合法权益，但如果“惩罚犯罪”的前提就是毫无限制地侵犯人权，侵犯公民的人身自由、身体健康的权利的话，那么“惩罚犯罪”的效力即使不是南辕北辙，那么也是要大打折扣的。既然我国的《刑事诉讼法》已经规定了“无罪推定原则”（虽然离欧美国家还有很大距离），因此在刑事诉讼的过程中，必须重视对犯罪嫌疑人、被告人的权利的保护，这也是制定法律的应有之义——为了更好的保护人们的权利，而不是侵犯。所以我认为取保候审应该是每个公民应有的权利，在其被法庭宣判有罪前，每个人都享受其权利不受任何机关、团体、个人侵犯的权利，除非该种侵犯是逼不得已，有合理合法的依据。制度名称的本身并无肯定或否定、褒义或贬义之分，只是由于实践中其实施的方式、手段的不同，而造成了这些不同。扭转我国对取保候审制度属性的定位，只需要对其制度进行人权化的完善即可，而不必要改弦易辙，像西方一样改为保释制度，毕竟取保候审作为一种羁押代替刑的观念已经深入人心。2、修改背景从我国刑事强制措施的适用状况看，长期以来羁押率居高不下已然成为困扰我国刑事司法的一大顽疾。国内学术界也日益呼吁，借鉴国外成功的经验，更多地适用取保候审。从立法现状来看，1996年《刑事诉讼》修改以后，取保候审制度基本形成了比较完善的法律规范体系。包括取保候审的适用条件、种类、法律程序、被取保候审人在取保候审期间必须遵守的规定以及保证人的条件和义务在内的诸多问题均在《刑事诉讼法》或者司法解释和相关部门的规章制度中作出规定。虽然法律及相关司法解释的规定已经比较全面，但是这些规定普遍因过于抽象而缺乏可操作性，使得取保候审在司法实践中适用率不高，未能发挥其非羁押强制措施所应有的作用。此外在司法解释之间以及司法解释与相关部门规章之间就某些问题的规定存在相互冲突的现象。（1）适用条件不明确导致的适用状况混乱。1996年《刑事诉讼法》以及相关司法解释和部门规章虽然看似从正反两面比较全面的规定了取保候审的适用条件，而且有些通过列举的方式指明了较为具体的情形，但是由于过多地采用了“不致发生社会危险”、“严重疾病”等较为笼统的用语，使得这些规定的施行必须依赖于办案人员的裁量，从而出现适用比较混乱的情形，正如一百个读者，就有一百个哈姆雷特。（2）取保候审方式单一，无法适应实践的需要。《刑事诉讼法》中确定了两种取保候审方式：保证金保证和保证人保证，并且这两种保证方式只能择一适用，不能同时适用。然而，不论适用哪种方式都显得较为单薄，保证能力不足的弱点较为突出。就保证人保证方式来讲，这种保证方式完全依赖于保证人的个人信誉，而由于现代社会是陌生人社会，并且我国社会还面临公民信用缺失的困境，保证人保证的方式的效力十分有限，因而司法实践中也都尽量避免适用保证人担保而选择保证金担保。但我国的保证金担保限定只能使用货币，而那些非货币形式的财产，例如房屋、金银等不属于我国保证金担保的范围。可是就保证金担保方式的