【精选】一、引言 法学中的文化失语症.pdfVIP

先秦和秦朝法治的现代省思 高鸿钧 　　内容提要 　中国具有悠久的历史传统 ,其中蕴藏着丰厚的法治资源。本文考察并分析了先秦和秦朝法治 产生的历史背景、主要原则、运作机制、价值取向以及实践效果等 ,指出了传统法治中的一些原则、义理和机制 与现代法治有相通之处 ,可为现代法治所用。 　　关键词 　先秦和秦朝法治 　传统法治资源 　现代省思 一、引言 :法学中的“文化失语症” 在过去短短的二十多年里 , 中国法学从一片荒芜走向了空前繁荣。这很大程度上得益于西方法学 的引进。随着时间的推移 , 中国法学西化的倾向日益加深 ,至今已经颇有“西”风荡漾、“洋”话连篇之势 , 似乎只有“西天”的“法经”才是真经 ,惟有“洋人”的“法理”方为至理。论及法治 ,时下的著述更是言必称 希腊、罗马 ,语必出英美、欧陆。 在法学理论“西风压倒东风”的时代 ,重弹华夏古代法治的老调 ,未免显得不合适宜。在法学话语流 行“外文汉字化”或“汉字外文化”的日子 ,复向故纸堆里搜取法言法语 ,似乎会显得过于土气。 然而 ,“西天”的“法经”即便是真经,未必宜于中国 ;“洋人”的“法理”即便是至理,未必契合东土。西 方的法治自有其历史传统 ,难以被非西方国家简单模仿和随意移植 ,近代以来非西方世界法律现代化的 进程 ,多都以本国法律的西化为特色 ,但其结果往往事与愿违 ,未见其利 ,反受其害 : 引进的西方法律虽 然洋洋大观 ,但却因水土不服而名存实亡 ;本土的法律虽然默默无闻 ,但却因传统的生命力而名亡实存。 随之而来的则是 ,本土法律与外来法律相冲突 ,传统法律与现代法律相抵牾 ,法治陷入了混乱。 近代以来中国的法律改革一波三折 ,几起几落。清末移植西方法律的匆忙尝试 ,不过是一曲救亡图 存的历史挽歌 ; 民国法律西化的大胆试验 ,并没有使舶来的法条变成现实 ;建国后对苏式法律的刻意模 仿 ,也显得过于机械并因中苏关系破裂而终止。如果说清末的法律移植是中国与西方法律的“第一次亲 密接触”, 民国的法律输入是中国与西方法律的“第二次握手”,那么 ,时下对西方法律的大规模引进 ,可 谓是中国法律西化的“第三次浪潮”了。 中国先前的法律移植成效如何 ,历史已经做出回答。二十多年来的法律西化 ,虽然在很大程度上使 得中国基本上解决了无法可依的问题 ,但是面对雨后春笋般涌现出的法条 ,却又陷入了有法不依和有法 难依的困境 ;虽然使得中国的法学呈现出繁荣的景象 ,但是面对五光十色的舶来名词术语 ,却又陷入“文 化失语”的尴尬。人们通常将这些问题归咎于“法制不健全”、“执法者素质不高”以及“民众法律意识淡 薄”等原因 ,很少检讨法律西化做法本身是否合适 ,很少询问民众对外来法律的实际感受 ,更少考量并利 用自己的传统资源 ,甚至将其一概斥为“封建糟粕”。 当然 ,这并非意味着我们只能消极地适应传统 ,成为传统的奴隶 ,而是意味着 ,我们在致力于社会改 革和发展时 ,应在传统的基础上循序渐进。同时 ,这也不意味着我们应拒绝借鉴并利用包括西方法律在 内的一切国外法律,而是意味着 ,我们在借鉴和引进国外法律时 ,不应丧失话语的主体性。中国法治的 167 © 1995-2005 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved. 中国法学 2003 年第 5 期 发展一旦丧失传统的根基 , 以法律西化为主导的法治现代化不过是海市蜃楼,永远可望而不可及 ; 中国 法学的发展一旦丧失话语的主体性 , 以理论西化为基调的法学繁荣不过是浮光掠影,难以维持长久。 中国法学研究要想能够切合本土实践 ,并在世界上独树一帜 ,必须摆脱目前的“失语”状态 ,形成自 己的原创理论和独特话语 ,而不是一味地“下载”、“复制”西方法学的“标准文本”。为此 ,我们就需要适 当关注本土的现实法律实践和传统的法理资源 ,并致力于传统法理与现代法理的整合 ,本土法理与外来 法理的互补 ;就有必要对中国的法律传统进行重新审视 ,