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两种体例编排与总则的关系(四) ——兼论人法编是否应独立及全文结论 谢鸿飞 中国社会科学院法学研究所 七 两种体例编排与总则的关系:兼论人法编是否应独立 就我收集的民法典的资料看,人法与物法的顺序对总则的影响很大,一般是没有总则的,比如法国民法典,但各法典对它的称谓不一样,如瑞士民法典称“引言”,意大利民法典称“序编”“人”,在第一编以前设立了一个“总则”,但是这个“总则”与德国民法典中的总则的差别很大,一般都设立总则,比如德国民法典,这种设计使得人被湮没于总则的庞杂规定中,人文精神也被湮没于各种技术性规定之中,人被缩减成了实际上是客体的“主体”,徐先生借鉴了晚近的一些民法典,在他设计的民法典中,没有总则,只有一个小总则 我没有看到徐先生设计的民法典,无从了解到小总则的具体内容,但从徐先生设计的草案看,第一编为人身关系法;第一分编是自然人法;第二分编是法人法“人”,王利明教授也提出要把人格权法独立出来, 这里我要讨论的是我国未来的民法典中是否应当设立总则,以及“人法”是否应当独立出来,“人”是规定在总则中的 在民法里设置总则编,在德国的学术著作中早已提出,而在法典中正式设置,则自撒克逊法典始 总则的设计是德国理性法学(Verunftrecht)的产物,这种观念认为,人类社会与自然界一样有其规律,自然是上帝用数学写的书,社会也同样如此透明,理性不仅可以象康德说的“为自然立法”,而且还可以为人类社会立法,对人类社会进行理性(法律)管制,使社会向着解放(康德明确提出了这一观念),人们以“科学的方法探讨自然法”,沃尔夫(Wolf)的同名九卷著作就是一个例子“几何学方法”的发展,产生了潘得克吞法学,法律被认为是封闭的,依靠推理 总则是从整个民法典规则中抽象出来的规则法典采取总则编后,日本民法典和中华民国民法典也采取了这种结构,设置总则是否合理呢? 在讨论《欧洲民法典》的制定时,关于是否应当设立总则是有争议的,理由有四:(1)总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的和谐性;(2)总则条款有利于减少分则条款,从而加快立法步伐;(3 )总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整;(4)总则条款有利于促进对法律的教学与理解,从而提高法律的实施效率,《欧洲民法典》的总则分为两部分:(1)一般原则;(2)财产关系法的基本原则 我认为中国未来民法典中应当设立总则: 第一,总则使民法典成为一个整体,它是民法典的一般规则,使民法可以通过法律解释等司法技术,与社会生活保持一致,即所谓的“提取公因式”“人”“物”“行为”为中心,形成了“人-物-行为”这样一个三位一体的结构,人和法律行为居于核心地位“牵涉到问题,真正说起来,不单是法的结构,而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向” 因而总则的规定基本上是抽象的,这为法律发展留下了空间,法官不能创造法律,只能适用既有的法律,是最为基本的法律,因此对它稳定性的要求很高,不可能轻易变化,社会生活又总是流变的,很多规则可能会因为时间的流逝而无法适应社会生活的变化,法官适用法律的顺序与立法的顺序恰好相反,比如对买卖合同,民法典中首先规定的是法律行为,然后是债的总则(与买卖合同有关的主要是双务契约的一般规则),其次才是买卖合同的具体规则,法官必须适用买卖合同的具体规则,在一般情况下,不能适用债法总则和法律行为的有关规定,如在买卖合同中,似乎只有合同有瑕疵时才会适用到总则中的一些规定,而且这仅仅是判断合同的效力而已,更为具体的规范还要适用债的一般规定以及买卖合同的特殊规定,在遇到某一条具体规范不适应社会的发展时,或者遇到恶法时,立法理性与司法理性之间的紧张关系就出现了,总则的作用就明显了系化,法官可以推导出具体规范来,总则是根据自然法,在人们眼里,总则基本上适用于整个民法典,它似乎是类似于公理性质的元规范,在潘德克吞学派的法律金字塔体系中,它位于基底,支撑着整个法律大厦,是具体规范之所以成立的源泉,一切规范都可以从这里推导出来,法官适用总则发展法律,甚至推翻某些不合符现状的法律就有了一定程度上的合法性,通过类推,比如法国法官发展的无过错责任,法官对法律的发展结果虽然有某种正当性(legitimacy),但是却很难说它具有合法律性(legality),因为大陆法系法官的司法必须在合法律性的框架下进行,在大陆法系国家,可能会引起人们对法官滥用权力的隐忧,因为在大陆法系国家的政治权力设计体系中,法官的地位远不如他在英美法国家的地位,人们对司法权力的怵惕之心似乎也更多一些,是否使法官有勇气发展法律也是值得考虑的下,相对要好一些,与英美法通过法官的司法理性,正是这种抽象规则使霍姆斯所称的经验进入了大陆法系的法律中,给了法官实践自由技术的空间 大陆法系的民法典之所以在长时期以