完善先行调解制度需要厘清四个问题.doc

完善先行调解制度需要厘清四个问题 　　作者简介：李晓华（1990-），女，中南财经政法大学法律（法学）专业2013级硕士研究生。 摘 要：先行调解是2012年新《民事诉讼法》增加的一项制度，该制度的出台使得调解与诉讼实现更为平稳地衔接，拓宽当事人解决纠纷的路径。但新法用为数不多的文字仅规定了该制度适用的大前提，缺少对法院和当事人在理论与操作层面上的指引，这未免过于粗陋，失去其应有的设置意义，笔者拟从厘清先行调解的四大问题入手，即先行调解的性质、原则、效力和当事人权利救济，为我国新《民事诉讼法》中先行调解制度的完善提出对策与建议。 关键词：先行调解；合理性；正当性；调解效力；权利救济 2012年新修改的《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百二十二条中增加了“先行调解”的规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”先行调解制度出台的背景在于调解具有解决纠纷的独特优势，在倡导“和为贵”的中庸文化氛围中为争议当事人重新架设交流的平台，能够有效地消除矛盾，以致被国家司法界称为“东方经验”。①虽然先行调解制度的建立使得多元化的替代性纠纷解决机制（ADR）由此形成，包括多种形式的调解、当事人协商和解、信访、仲裁和行政裁决等方式，但是该规定仅概括了先行调解制度适用的大前提――“适宜调解”，其制度设计未免存在粗陋和缺陷之处，使得该制度在其它替代性纠纷解决方式面前显得极为渺小。我们无法仅从只言片语的概括中充分且全面地理解一项新制度，一旦没有具体运作程序的指导，先行调解制度就不能被合理、正确地应用。因此，为了使先行调解制度具有可操作性和设置意义，笔者认为应当厘清以下几个问题：一是如何理解先行调解的性质；二是先行调解应遵循的首要原则；三是应当明确调解结果的效力；最后是关于当事人的权利救济问题。 一、如何理解先行调解的性质 关于先行调解的性质，学界对此争议颇多的问题集中于两点：一是先行调解是否具备合理性与正当性；二是先行调解是否属于非讼纠纷解决方式的程序。 （一）争议一：先行调解是否具备合理性和正当性？ 《民诉法》第一百二十二条对“先行调解”做出了规定，法官们在实践中可以以此为依据进行操作、调解纠纷，在此层面上，由于有了成文规定的支撑，先行调解制度具备了形式上的合法性。但是，一项诉讼机制的科学与否，取决于其内在的正当性，而正当性又并非仅仅取决于其在形式上的合法性，它还应当具有充分的合理性。也就是说，制度或规则的正当性应该是建立在合法性与合理性二者叠加的基础之上的。② 究竟先行调解是否具备合理性，笔者的答案是肯定的，但此处的合理性缺乏并非本质上的缺乏，而是基于立法考虑的不周全导致的在面对社会各界的质疑时说服力不足。《民诉法》规定先行调解制度的运行阶段在立案前，由法院主导整个调解过程，法院是组织先行调解的主体，我国民诉法的立案环节实行的是”审查受理制”，从法律条文的编排顺序也可以明显看出这一点，而根据先行调解制度的立法原意，是旨在通过构建独立的诉前调解程序，实现“调审分离”，从而将先行调解纳入法院解决纠纷机制。照此看来，在应用先行调解方式解决纠纷时，人民法院尚未实现对案件的管辖权，民事诉讼法律关系尚未真正确立，甚至该纠纷性质根本没有明确，是否属于民事纠纷未有定论，法院便将权力延伸至立案前，引起了学界对其合理性的质疑，甚至呼吁将先行调解的有关条文删除。笔者认为无此必要，因为一项机制的合理性应当体现在所遵循的原则、本身的性质和制度设计符合立法原意，助于具体操作程序存在瑕疵，则是在所难免的，而先行调解恰恰仅是其操作程序出现粗陋，原因在于，民诉法规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”这不难看出先行调解程序的启动无须当事人申请，是由法院主动遴选案件，并向当事人做出先行调解的建议。笔者认为该规定不甚妥当，既然先行调解的发生阶段在立案前，法院不应将权力扩展至启动程序，而应借鉴日本的民事纠纷诉前调停制度，③当事人提出先行调解申请，法院处于被动与中立地位，这样既符合我国对先行调解制度的立法原意，又能有效消除社会各界对其合理性存在问题的质疑。当事人自行选择先行调解制度后，在诉请法院的前提下，法院才有名目基于中立性与被动性对双方纠纷进行调解。综上所述，改革先行调解的启动程序是确认先行调解机制合理性和正当性的出路。 （二）争议二：先行调解制度是否属于非讼解决方式的程序？ 要判断先行调解是否属于非讼纠纷解决方式，就要明确先行调解的适用阶段在立案前还是立案后。2007年民事诉讼法第九条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，该条容易使人理解为开庭审理后才能进行调解，许多学者建议法律明确规定立案前的调解和立案