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对工商登记制度中先照后证改革的思考 　　摘要：十八届三中全会明确提出，要推进工商注册制度便利化，消减资质认定项目，由先证后照改为先照后证。本文首先将对先照后证制度的概念以及内容作以简要阐述，进而主要研究在商事制度改革的背景与目标下，先照后证制度交易效率与交易安全二者平衡关系的重构，以及推行该制度在促进商事登记、行政审批、行政监管三方制度改革的突出效益，以期明晰先照后证制度的商法价值所在。 　　关键词：先照后证；交易效率；交易安全；制度改革 　　在我国原有的商事制度框架下，市场活跃程度主要受到注册资本与前置审批两大门槛的制约，为了激发市场活力、降低市场准入门槛，激发人们的创业积极性，国家自2013年起提出改革工商登记制度，变实缴制为认缴制，将“先证后照”改为“先照后证”。先照后证制度不仅是推进工商登记制度改革的重要措施，也是进一步转变政府职能、构建市场监管新格局的重要举措，有利于推动政府从“重审批轻监管”转变为“宽准入严监管”。 　　一、先照后证的含义解读 　　对“先照后证”的概念理解，可以从两个角度入手。首先，是照与证分别所涉及的内容。“照”是指工商营业执照，“证”是指商事主体开展经营需要获得相关许可审批的证明。其次，先照后证中的“先”与“后”，则涉及营业执照取得与相关许可审批的顺序问题。先照后证制度是针对“先证后照”制度做出的改革，因此，对比“先证后照”，“先照后证”的总体含义，是指按照规定原先从事前置许可经营项目的市场主体，相关许可审批由前置程序改为后置程序，申请人只要具备法律规定的商事主体资格，即可先向工商部门申请办理营业执照，再到许可审批部门办理许可审批手续。 　　2014年以来，国务院分三批审议决定将一些工商登记前置审批事项调整或明确为后置审批，印发《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2014） 27号、国发〔2014）50号、国发〔2015） 11号）予以公布，首批审议中，将公共场所卫生许可、娱乐场所设立、互联网网上服务等31项前置许可审批改为后置许可审批，各地工商部门一律不再将其作为登记前置，之后两次文件将先置改后置的工商登记事项增至134项。 　　二、先照后证对商事登记和相关制度改革的作用 　　（一）先照后证确立了商事主体资格和经营资格取得的正确逻辑顺序 　　商主体是依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的组织和个人[1]。商主体作为拟制的法律主体，其主体资格的取得是一种要式行为，必须经过登记确认才能取得，这是各国商事登记制度的通例。从理论上说，商主体的成立时间应该在取得经营资格时间之前，主体资格的取得应当先于经营资格的取得[2]。 　　而在我国长期实行的前置许可审批制度之下，经营范围中有前置审批项目的商主体在要取得营业执照，获得主体资格前，先要向其他审批部门申请取得经营许可，这与先主体资格后经营资格的法学理论明显相悖。在原先的先证后照制度之下，由于在执照取得前拟成立的商主体尚不具备主体资格，因此无法顺利进行前期?I备工作，无法以企业身份租赁场地、采购设备或签订用工合同以及进行贷款。但是在其经营项目许可审批过程中主管部门会重点针对生产经营场所布局、生产流程工艺、专业人员资质以及管理制度规范性进行审查，造成了经营许可证与营业执照互为前提的死循环[3]。这大大降低了商事登记的效率，且由于办理许可以及营业执照耗时较长成本较大，会使成立在即的企业难以取得商主体资格，最终导致无证无照经营。先照后证制度下，对于前置改后置的审批项目，即除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度，商事主体向工商部门申请登记，取得营业执照后即可从事一般生产经营活动，对从事需要许可的生产经营活动，持营业执照和有关材料向主管部门申请许可。 　　（二）先照后证实现了主体资格与营业资格的分离 　　从我国现行的与商事登记相关的法律分析，我国法律对于主体资格与营业资格的统一分离与否问题，其规定存在矛盾与问题。以公司登记法规为例，《公司登记管理条例》第三条规定，“公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动”。《公司法》第七条规定，“公司营业执照签发日期为公司成立日期”。从条文的表述来看，公司成立并取得法人资格以营业执照的颁发为标志，法人资格的取得日期是营业执照签发日期。营业执照中由于含有经营范围的内容，因此又具有证明公司经营资格的功能，所以公司在领取营业执照时，同步取得主体资格和经营资格。这反映出我国登记制度并未将主体资格与营业资格相分离，实行二者合并统一的登记制度[4]。但是规定营业执照被吊销时，却又将主体资格和经营资格丧失的时间人为地分开。