2010国家司法考试模的拟B卷卷三答案与解析.doc

2010年国家司法考试模拟试卷三参考答案及解析 一、 单项选择题 1. 答案： B 解析：本题考查的是民事法律行为。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。” 　　第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件： 　　(一)行为人具有相应的民事行为能力; 　　(二)意思表示真实; 　　(三)不违反法律或者社会公共利益。” 根据这三个条件可知，只有B项属于民事法律行为，其他三项都不能构成民事法律行为。本题注意一点：法律行为强调合法性。2.答案： D 解析：本题考查的是混合过错。《人身损害赔偿解释》第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。 　　适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。” 　　在本题中，钱某在浴室洗澡发生的损害应当由浴室承担，但是钱某是喝酒以后的行为，并且在搁板上睡觉，而且事后钱某没有去医院就诊，扩大了损失的范围，所以钱某自己也应当承担过错责任;而浴室可以适当减轻其民事责任。故D项为正确答案。 3. D 解析：本题考查的是合伙的设立。选项A中，《合伙企业法》选项C中，合伙企业的名称应符合《企业名称登记管理规定》;选项D参见《合伙企业法》第1条的规定。注意合伙企业的出资形式是比较自由的，并没有强调必须有有形资产的出资，也没有限制知识产权出资的比例，还允许劳务出资。 4. B 解析：本题考查的是保证责任。依《担保法》第10条第2款的规定，企业法人的分支机构在企业法人的书面授权范围内，可以提供保证。又根据《担保法》第29条及《担保法解释》第17条的规定，企业法人分支机构超出授权范围而提供保证的，超出部分无效。但企业法人分支机构对保证无效有过错的，应依《担保法》第5条第2款的规定承担过错责任。而企业法人分支机构的责任最终要由所属企业法人来承担。故本题应选B。 5. C 解析：本题考查的是共有财产的抵押。《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。 　　当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。” 　　由此可见，丙丁共有的机械设备并不属于第42条规定的必须登记的抵押物，因此该抵押并不因未办理登记而无效，A项说法正确。 　　《担保法解释》第54条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。 　　共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”由此，BD项说法都是正确的，但C项说以共有财产份额作抵押应当经过共有人的同意是不正确的。因此只有C项表述错误，依题意当选。 6. D 解析：本题考查的是可分物的留置、留置物灭失、毁损的风险。依《法》第条规定，留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。本案中甲公司欠乙仓库仅1万元，仓库只有权留置1台电脑，另外9台电脑则无权留置，故乙仓库留置另外9台电脑的行为显系不当。对于无权占有的财产发生意外毁损应承担赔偿责任，相应比例的间接损失也应承担。 7. D 解析：本题考查的是共同侵权的认定及其责任。《民通意见》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。 　　教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。 　　教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。” 　　《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 　　本题中正是因为教唆他人实施侵权行为而形成的共同侵权，共同侵权人应当承担连带责任，因此AB项均是错误的。 　　《人身损害赔偿解释》第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。 　　人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”由此可见，C项错误，而D项正确。 8. A 解析：本题考查的是票据保证。 《票据法》第47条：“保证人在汇票或者粘单上未记载前条第(三)项的，已承兑人为被保证人;未承兑的汇票，出票人为被保证人。 　　保证人在汇票或者粘单上未记载前条第(四)项