物权法的十个基本问的题——物权法草案修改意见.doc

物权法的十个基本问题——物权法草案修改意见 高富平 华东政法学院 教授 　　关键词: 物权/物权法/不动产法/土地使用权 　　内容提要: 本文提出了物权立法中十个最具基础性的问题,认为草案在这些方面存在需要重新定位或修改的地方,并提出了修改建议。通过这些分析,作者认为草案存在两个原则性问题:第一,在不动产立法方面,偏离了分类规范的方向,试图建立抽象、不具有可操作性权利;第二,没有在现行法基础上创制符合物权法原理的物权体系,使得一些设计或规范不具有可操作性。 　　经全国人大常务委员会三审的《物权法(草案)》(下称草案)于2005年7月10日向社会公布,并公开征求各界意见。作为长期研究物权法的学者,就关系物权立法的根本性问题,谈一些个人看法,姑且作为为立法献计献策吧。 　　一、物权法调整什么 　　(一)关于物权法的性质 　　草案第2条第1款规定:“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”。该款规定本身是十分正确的,应当予以肯定。物权法属于民法的组成部分,当然是调整平等主体之间的财产关系。如果这一判断是正确的话,那么,本法就不应当规定行政责任和刑事责任,因为平等主体之间在财产关系上没有行政责任和刑事责任的适用空间。因此,根据草案第43条第2款,侵害物权就不存在“违反行政管理规定的,应当依法承担行政责任”,而且,侵害他人财产“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,也不用物权法宣示。 　　(二)什么是物 　　草案第2条第2款规定了物:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”民法上的物较难界定。广义上包括有形物和无形物。有形物包括不动产和动产,无形物即指权利。从整个物权法的规定来看,草案采广义物定义,只是不敢肯定,而用了“法律规定权利作为物权客体的,依照其规定”。这种不明确态度使草案前后出现不一致。在前半部分,基本上贯彻了物为有形物(动产和不动产),但到了担保物权编,权利被明确地纳入物权客体,甚至径直抛弃了“物”,而直接用财产概念。笔者认为,无形物——权利在我国物权法中具有十分重要的意义。作为不动产的基础的土地使用权即为权利形态的物(无形物)。因此,物权法(作为基本法)应当明确承认权利物权,而不是指望其他法律来规定。或者说,我国的物权法应当承认物分为有形物和无形物,无形物即为可以处分的支配权性权利。其实,这样的广义的物,即是民法上的财产。 　　(三)什么是不动产 　　不动产在物权法中占有重要地位。草案没有界定不动产,这也不能不说是一种遗憾。翻开其他国家民法典物权或财产篇,不动产定义和范围一般是必要条款。建议增加不动产定义条款,包括以下内容: 　　不动产指土地、房屋以及附着于或蕴含于其上的其他物。 　　房屋、生成林木、矿藏等均可以作为独立于土地的不动产,设定独立的物权。 　　附着于或蕴含于土地的自然资源在分离前视为不动产;分离后,视为动产。 　　土地使用权、土地承包经营权等土地使用权为不动产。 　　二、物权法如何保护私有财产 　　《宪法》第13条宣布:“公民的合法的私有财产不受侵犯”。显然,物权具有对抗国家(政府)的效力,否则法律也不能给予物权权利人长期的稳定的预期,物权不称其为物权了。但是,物权法没有很好地宣示宪法这一精神。 　　笔者认为,物权法应当在以下三个方面在国家和个人之间建立明确的规则。 　　(一)征收和征用 　　国家唯一能够合法“侵犯”私人物权的是征收和征用,因此,规定好这一条,有利于保护私有财产。因为,征收和征用一方面是对私人物权的限制,但另一方面又是对私人物权的保护,关键在于如何规定。基于此,建议对草案第49条作出以下修改: 　　(1)基本表述:除非是基于公共利益,任何政府不得征收、征用民事主体的动产和不动产;征收、征用必须依照法律规定权限和程序并给予权利人充分合理的补偿,具体条件、程序和补偿方法由国家法律另行规定(物权法可授权国务院制定特别法,对征收、征用条件和程序作出具体规定)。 　　(2)(在不采纳上述条款的情形下)建议取消“国家规定”给予补偿,而代之以法律、行政法规规定的补偿计算方法,确定补偿数额。因为在法律上,“国家规定”是不严谨的说法。解释起来容易走样,谁可以代表国家有时难以说清楚。而且在征收这一环节上,不宜用“人民政府”,而应当用国家征收。 　　同样,草案第68条、第71条、第128条和第155条中的“国家规定”也必须予以修改。 　　(二)赋予土地使用权人对抗国家的权利 　　在我国,民事主体不能取得土地所有权,因此,我国不动产物权是以土地使用权为基础的。如果民事主体取得的土地使用权不具有对抗国家的效力,那么整个不动产物权就是不稳定的。因为,房屋所有权、林木所有权等均是建立在土地使用权基础上的,如果土地使用权无缘无故地被国家终止、收回,那么,产业不稳定,何以让公民有“恒心