独立担保的商事法理构造-环球法律评论.pdf

环球评论 独立担保的商事法理构造 ———兼论民法典视野下的独立担保制度建构 刘　斌 　　内容提要：独立担保作为新兴的担保工具，学理上将其界定为合同和信用证的学说存 在诸多不足，应当将其界定为商事保证。基于商事保证的法律属性，独立担保可得摆脱民 事担保规范所设定的利益平衡机制。进一步而言，独立担保在法理构成上主要包括三个 方面：独立抽象的债务承诺、严格相符的单据交易以及特殊的修正机制。基于独立担保的 法理属性及构造，在未来的民法典体系中，独立担保应当与保证相并列，共同作为人的担 保的下属概念。在规则设置上，应当容纳独立性及其认定的规则、单据相符及其判断的规 则、独立担保的修正机制等三个方面的构成性规则。 关键词：独立担保　独立抽象性　单据性　修正机制　民法典 刘斌，河南财经政法大学民商经济法学院讲师。 独立担保是商事实践的产物，在实务中体现为银行保函、备用信用证、履约保函等不 同形式。从业已形成的商事习惯视之，独立担保与见索即付的保证（独立保证）、独立的 担保契约（Ｇａｒａｎｔｉｅｖｅｒｔｒａｇ）显属不同，非同一概念所能涵盖。与 日趋统一的商事惯例相 比，独立担保制度在解释论与立法论层面均存在激烈争议，从术语名词的选用到各项具体 〔１〕 规则，不一而足。 如何弥合消除这些法律争议并实现妥当的规整秩序，有赖于对独立 担保的法律性质加以明晰，并在此基础上剖析其法理构造。正如拉伦茨指出，立法者对法 律关系的规整，常是在法律生活中先发现它们，掌握其类型特征，然后再赋予适合其类型 〔２〕 的规则，毋宁说，立法者是在“发现”其构造类型而非“发明”。 具体到我国而言，在法 院所作出的一系列独立担保判决中，普遍存在名词术语失准、裁判依据混乱、法律适用失 〔１〕 高祥：《论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位》，《比较法研究》２０１４年第６期，第２页。 〔２〕 ［德］卡尔 ·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆２００５年版，第３４１页。 ·９８· 独立担保的商事法理构造 序等问题，其根本原因在于司法实务多停留在独立担保系对担保从属性的突破层面，而未 能以体系化视角对独立担保的法理构造进行阐释。２０１３年 １１月２９日，最高人民法院公 布了《最高人民法院关于审理独立保函案件纠纷若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简 〔３〕 称《征求意见稿》）。 在当前民法典编纂的背景下，我们可以民商法体系的视角对独立 担保制度予以重新审视。在未来的民法典中，独立担保的法律构造关系到其法典位置与 条款设置。唯有通过对独立担保的法律构造进行完整的逻辑剖析，才能发现其妥当的规 整基础，并进而界定其在民法典中的定位与规范设置。进一步而言，由于涉及到独立性担 保与从属性担保的关系问题，独立担保制度还关涉到我国民法典中担保法体系的设置与 安排。 一　独立担保的法律属性：从民事保证到商事保证 对于独立担保的法律性质予以界定，不仅是理论研究的需求，也是司法实践的需要。 从法律适用的角度而言，处理案件的过程是由事实寻找规范，借规范认定事实的往复过 〔４〕 程。 因此，将独立担保界定为何种性质之法律事实，对其所适用之规范存在着重要影 响。早期理论与实务多倾向于将独立担保与既有的相似法律制度相比较，比如汇票、保 证、担保、赔偿合同等，然而受制于独立担保的鲜明特征，该种理论路径在解释力上存在诸 多欠缺。因此，应当基于独立担保的自身特征，寻求更加契合的理论阐释。 （一）契约学说及其缺陷 早期学说倾向于将独立担保视为一种特殊的保证合同。在英国的一个案件中，法官 〔５〕 指出，“独立担保项下受益人的义务既不比合同权利多，也不比合同权利少。” 在我国， 合同说的影响亦最为广泛，为许多学者和实务界人士所坚持。在起草《关于〈中华人民共 和国担保法〉若干问题的解释（以下称“担保法解释”）》的过程中，最高人民法院也倾向