刑法重点、难点、疑点+讲义.pdf

刑法重点、难点、疑点梳理 徐光华 第一部分：重要知识点讲解 问题一：“无罪”理念在近年来司法考试中的意义？ 2016年卷二91.甲曾因公务为A公司垫付各种费用5万元，但由于票据超期， 无法报销。为挽回损失，甲指使知情的程某虚构与A公司的劳务合同并虚开发票。 甲在合同上加盖公司公章后，找公司财务套取 “劳务费”5万元。——甲的行为 不构成犯罪 2016年卷二14．甲急需20万元从事养殖，向农村信用社贷款时被信用社主 任乙告知，一个身份证只能贷款5万元，再借几个身份证可多贷。甲用自己的名 义贷款5万元，另借用4个身份证贷款20万元，但由于经营不善，不能归还本 息。——甲不构成骗取贷款罪 2016年卷二90.A公司有工程项目招标。为让和自己关系好的私营公司老板 程某中标，甲刻意安排另外两家公司与程某一起参与竞标。甲让这两家公司和程 某分别制作工程预算和标书，但各方约定，若这两家公司中标，就将工程转包给 程某。程某最终在A公司预算范围内以最优报价中标。为感谢甲，程某花5000 元购买仿制古董赠与甲。甲以为是价值20万元的真品，欣然接受。——程某虽 与其他公司串通参与投标，但不构成串通投标罪 2016年卷二89.甲是A公司（国有房地产公司）领导，因私人事务欠蔡某600 万元。蔡某让甲还钱，甲提议以A公司在售的商品房偿还债务，蔡某同意。甲遂 将公司一套价值600万元的商品房过户给蔡某，并在公司财务账目上记下自己欠 公司600万元。——甲的行为不成立挪用公款罪 2013年卷二13．甲向乙借款50万元注册成立A公司，乙与甲约定在A公司 取得营业执照的第二天，乙的B公司向A公司借款50万元。A公司取得营业执 照后，由甲经手将A公司50万元借给B公司。——甲的行为无罪 2013年卷二19．甲公司竖立的广告牌被路边树枝遮挡，甲公司在未取得采 伐许可的情况下，将遮挡广告牌的部分树枝砍掉，所砍树枝共计6立方米。—— 甲公司的行为没有破坏森林资源，不能以盗窃林木罪、滥伐林木罪论处。 1 2008年四川卷二6.甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静， 以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一 个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。— —甲、乙的行为，均不构成犯罪。 2005年卷二15．甲系某医院外科医师，应邀在朋友乙的私人诊所兼职期间， 擅自为多人进行了节育复通手术。——甲的行为不构成犯罪 问题二：刑法的立场：行为无价值与结果无价值的对立及其对司法考试的启示 “误将男人当成女人实施强奸，或者误将尸体当着活人进行杀害”，此种情 形下，虽然犯罪对象没有出现，但行为人的主观恶意已经外化为客观行为，从规 范行为的角度看，应该以犯罪论处。当然，有学生天真地认为，这类案件既然犯 罪对象没有出现，就不应该作为犯罪处理。试想想，想强奸被害人，仅在预备阶 段 （没有遇见犯罪对象）都应以犯罪预备论处。明知对方是尸体而实施侮辱行为 的，都应以侮辱尸体罪论处。上述案件怎么可能无罪。更有学生认为，如果采用 三阶层的犯罪构成理论，上述“误将男人当成女人实施强奸，或者误将尸体当着 活人进行杀害”的案件就不构成犯罪，这更是荒谬至极。德、日刑法学界采用阶 层性的犯罪构成，但仍有相当学者坚持认定该行为是以犯罪未遂论处。 该类案件是否应该以犯罪论处，实际上是两种刑法立场的对立：行为无价值 论的学者更多地强调刑法应规范人们的行为，因此，只要主观恶意外化为客观行 为，就值得动用刑罚处罚；而结果无价值论的论者更多地强调惩罚犯罪的目的是 为了保护法益（结果），如果行为没有造成结果 （法益侵害）的可能性，或者可 能性很小，基于结果无价值论的立场，可以考虑无罪。但当今刑法学界，绝对的、 极端的行为无价值论或结果无价值论几乎都没有学者赞成，而是肯定刑法既是规 范人们的行为 （行为无价值），同时也认同刑法是保护法益 （结果无价值），只是 有的学者更注重前者，有的学者更注重后者。实际上，规范行为（行为无价值） 的目的是为了保护法益 （结果无价值），保护法益 （结果无价值）也需要通过规 范行为人的行为 （行为无价值），二者并非完全对立。但需要注意的是，行为无 价值论至少在当前社会得到了相当部分的学者赞同，并且近年来，我国刑法学者