关于审理建设工程转包案件的司法对策.doc

关于审理建设工程转包案件的司法对策 2006-04-10 　　一九九八年三月一日《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）施行至今已有五年。在此期间，《建筑法》的施行对维护建筑市场的秩序，保证建筑工程的安全质量，促进建筑行业健康发展起了规范性作用。但是目前我国建筑业仍然存在着一个非常普遍、突出的问题即建设工程合同非法转包问题。据有关部门不完全统计，建设工程转包的工程项目占全国总工程项目的64%，而根据我们的了解，这种情况在乌鲁木齐地区工程项目中所占的比例只多不少。二00二年司法统计数据显示，我院共受理建设工程合同、劳务合同案件251起，经核对后涉及工程转包的案件数量就有168起，占总数量的66.9%。此问题的出现曾引起党中央、国务院的高度重视，早在《建筑法》颁布前国务院已颁布过一系列政策性法规，要求各行政主管部门进一步整顿和规范建筑市场秩序，坚决禁止建设工程的非法转包。但是从近几年的情况看，这种现象非但没有减少，反而越来越多。新疆地域辽阔，土地资源丰富，有足够的建设空间，又遇到西部大开发的良机，因此我区基础建设和房地产开发等产业突飞猛进，无论在规模上和速度上均创历史发展最高水平。面临建筑业持续高速发展的现状，如何把握和认识工程转包案件，如何准确地适用法律、正确处理此类案件，是每一位职业法官应当思考的问题。笔者拟从民事审判实务的角度阐述建设工程转包合同的相关问题。 一、建设工程转包合同的含义及其特征 （一）建设工程转包合同的含义 建设工程转包合同是指建设工程合同的工程承包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，为了谋取一定利益将本应由自己完成的建设工程任务，部分或全部转让给第三人来完成，或者将全部建设工程肢解以后以分包或其他名义分别转让给第三人来完成，而与第三人形成的合同关系。 （二）建设工程转包合同的特征 建设工程转包合同的特征是与建设工程合同的法律特征相比较而言所具有的特征，主要有以下几点： 　　1、承包主体变更。建设工程转包合同是建设工程合同的承包人与建设工程转包合同受让人即第三人进行的合同行为。实际建设工程转包合同的发包人是建设工程合同承包人，建设工程转包合同的二次承包人是建设工程合同的第三人。 　　2、任务转移。建设工程转包合同是建设工程合同的承包人自己不履行约定的责任和义务，而是将合同约定的应当由自己完成的工程任务转让给第三人完成。 　　3、合同形式多样。建设工程转包合同与建设工程合同一样都以书面形式出现。区别在于：一是建设工程合同发生在前，而建设工程转包合同发生在后；二是建设工程合同是正规有名的格式合同，且有些是经过鉴证的，而建设工程转包合同形式各样，名称各异，属无名非格式合同。 　　4、标的物相同。建设工程转包合同与建设工程合同标的物一样，不但限于建设工程项目，而且仅限于同一工程项目。 　　5、主体资格不同。建设工程转包合同承包人与建设工程合同承包人法律主体资格不同，前者一般是不具备从业资格的法人或个人。后者依据法律要求则必须是具有施工资质即从业资格的法人。 　　6、合同效力不同。建设工程转包合同与建设工程合同虽然都是双务合同、有偿合同，但是合同的效力不同，取得的利益合法性不同。区别在于建设工程合同只要是合同主体符合相关规定，一般为有效合同，所以承包人所取得的利益具有合法性。而建设工程转包合同本身就是违反法律强制性规定的产物，应为无效合同。所以双方所取得的利益没有法律依据，为不当得利。 二、当前建设工程转包合同的表现形式、特点及其危害 （一）建设工程转包合同的表现形式 　 1、名为挂靠实为转包。该形式表现为，不具备工程施工资质条件的包工队（大多为民工承包队），挂靠在有施工资质的施工企业或者承包人的名下，并以被挂靠企业或承包人的名义实际承揽工程或进行施工。实质上被挂靠的企业只是谋取所谓“管理费”，并不进行实际施工，也不进行管理。如某不具备施工资质的四川民工队挂靠在具备施工资质的蓝天建筑公司名下，并以其名义承包了某汽修厂的住宅楼建设工程，而蓝天建筑公司只收取管理费，实质上并不对该民工队的施工进行管理。后因该住宅楼整体质量验收不合格，给该汽修厂造成了极大的经济损失，从而引发了建设工程质量赔偿纠纷。 　　2、名为合作或联营实为转包。该形式表现为，有施工资质的建筑企业与无资质的法人或个人订立所谓合作合同或联营合同。实质上是有施工资质的企业或承包人退出承包关系而坐收渔利，由合作或联营另一方实际进行施工。如某国营建筑公司承包某驻疆办事处营业大楼建筑工程后，认为该工程可得利润不大，即与其退休职工李某签定了所谓联营合同。合同约定由李某上交部分管理费后，由其对该工程进行组织施工。由于该工程工作量大，技术含量高，而李某的管理能力有限，所以导致该工程施工进行到一半时无法继续进行，被迫停工。由此引发了建设工程方面的纠纷。