浅谈金融不良资产中的划拨土地使用权抵押问题.docVIP

浅谈金融不良资产中的划拨土地使用权抵押问题 浅谈金融不良资产中的划拨土地使用权抵押问题我国四大资产管理公司(Assets-management Corporation，简称AMC)自1999年成立以来，已经过9个年头，金融不良资产(Non-performance Loan，简称NPL)集中处置业务在我国经过多年的发展，虽仍处于探索阶段，但处置方式较初期更为稳定，处置手段也更为丰富。值得注意的是，自2002年开始，NPL的处置经过初期的多种尝试开始呈现迅速增长的趋势，AMC打包处置更为频繁，也有更多的外资介入，究其原因，除了前一阶段的探索所积累的各种经验之外，还有一个较为重要的因素就是我国的房地产市场也进入了一个快速增长期，而NPL由于涉及的房地产资源较多，成为各方投资者共同关注的一个利润增长点。同时，由于这一阶段的NPL最初的发生时间大都在1993年至2001年之间，正处于合同法、担保法、土地管理法、房地产管理法适用的探索阶段，房地产市场操作还不够规范，因此NPL中涉及的不动产抵押存在较多法律瑕疵，有一些问题至今仍然是司法、行政领域争论不休的焦点，这也是这些NPL之所以成为NPL的原因。由于NPL的债务人中存在众多国有企业，因此涉及较多划拨土地使用权抵押。由于划拨土地使用权无偿取得的特殊性，因此在涉及划拨土地使用权的抵押效力问题上最高院、国土资源部先后多次发布规范性文件做出针对性规定，但这些规范性文件依然无法解决实际中存在的问题，其中一部分甚至相互矛盾，而且各地方法院对这些文件的理解和操作也存在差异。本人自2005年以来，参与过多次NPL尽职调查及处置业务，对其中涉及到的划拨土地使用权抵押问题积累了少许经验，在此谈一下个人理解，以求抛砖引玉。一、划拨土地使用权抵押的法律依据由于在实践中，划拨土地使用权抵押的现象比比皆是，因此无论抵押权人还是抵押人，均将划拨土地使用权抵押想当然的视为一种合法行为，并不探究其在基本法律层面上的合法性与合理性。但要搞清楚划拨土地使用权抵押的效力、方式等问题，这一问题是最为基础和不可回避的。从法律规定层面上，关于划拨土地使用权抵押主要在三个方面的法律法规中予以体现：1、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》此系国务院制定的行政法规，于1990年5月19日施行，。第四十五条：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。第三十三条：土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。这是我国首部通过法规形式确定土地使用权双轨制，并明确划拨土地使用权可以抵押的行政法规，但其中关于划拨土地使用权抵押的规定实际上是要求划拨土地使用权首先办理出让手续并缴纳出让金后才能抵押，而且土地上必须有取得了权属证书的建筑物、其他附着物。1992年3月8日施行的国家土地管理局制定的《划拨土地使用权管理暂行办法》也做出了相同的规定。2、《中华人民共和国房地产管理法》此系全国人大常委会制定的法律，于1995年1月1日施行。第四十七条：依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。第五十条：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。这一规范性文件为全国人大常委会制定的法律，其效力高于作为行政法规的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该文件中对划拨土地使用权抵押的规定有所突破。第一，该法第四十七条实际上明确了划拨土地使用权不得单独设定抵押，只有在土地上有合法取得权属的房屋的情况下才能将地上房屋连同土地一并抵押。第二，该法不再要求划拨土地使用权抵押之前必须办理出让手续并缴纳出让金，而是要求在抵押权实现时以拍卖方式处置抵押物，并将拍卖所得的价款首先用于缴纳出让金。3、《中华人民共和国担保法》此系全国人大常委会制定的法律，于1995年10月1日施行。第三十四条：下列财产可以抵押：…(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物…第三十六条：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵