民间法进入司法的可能性基础-北大法意.pdfVIP

民间法进入司法的可能性基础 作者：周赟 作者单位：厦门大学法学院 出处：山东大学学报哲学社会科学版双月刊2009 年第2 期 内容摘要：随着法治工程的演进，民间法作为法治运转重要的平台性因素，已经得到越来越 多的重视与研究。其中，民间法与官方法的互动、尤其是民间法进入法实施领域的问题更是 得到了诸多学者的关注。然而，就既有研究而言，这种关注似乎主要集中于民间法与官方法 的互动模式或民间法进入法实施领域之渠道等方面，却鲜有对相关问题之可能性基础的分析 与证立。这从逻辑上决定了既有研究的根本不足。从司法立场的法律渊源理论、语言学理论 以及解释学理论的角度，可以很好地分析、证立民间法进入法实施领域的基础。 关键词：民间法;司法;法律渊源;语言学;哲学解释学 On the Possibility of Folk Lawps Influence on Justice ZHOU Yun (Law School， Xiamen University， Xiamen 361005， P. R. China) Abstract：As an important platform for the construction of rule of law，folk law has attracted more and more attention in academic studies. The interaction of folk law and state law，particularly the influence of folk law on state law，has drawn attention from many scholars. However，existing studies have focused mainly on the patterns of the interaction or the mechanisms of the influence. Little efforts have been made on studying the possibility and the basis of the influence，which points to the limitations of extant studies. Arguments for folk laws influence on justice could be made in light of the theory of legal sources，linguistics and hermeneutics. Key words：folk law；justice；legal source；linguistics；hermeneutics 正文： 自上世纪末“民间法”作为一个大体与官方法相对应的范畴被接受以来，学界关于它的 研究已明显呈现出深入、蓬勃之势。其中，关于民间法与官方法的实施(按照一般的法理学 理论，所谓官方法的实施，主要包括执法、司法与守法。在下文中，为行文的方便，将仅以 司法为例进行分析、论述)关系之命题更是得到了广泛的关注。然而，在几乎所有关于民间 法与司法之关系的论述中，几乎少有或干脆没有关于民间法与官方法在司法过程中互动之可 能性的分析、证立，而主要关注的是两者如何互动的问题——逻辑常识表明，就这两个问题 的相互关系来说，前者是后者的基础。换言之，如果没有对前者的研究、论证，则对后者的 ① 研究实际上就是一种无根之萍、无源之水。 那么，民间法在司法活动中之所以能够与官方法形成互动之态势的根本性基础是否存在? 如果存在，可以从哪些方面予以证立? 对于前一个问题，答案是显然的，因为无论古今、或 是中外，在司法过程中民间法都事实上始终发挥着相当重要之作用。因此，问题的重心就变 成了后者。 一、司法作为一种默会理性：可能性的知识论基础 亚里斯多德(Aristotle)将人类理性划分为五种，其中的实践理性与其他理性的一个根 本的不同就在于，其他理性总具有一个外在的目的(如认知理性以认识事物本身为目的) ， 因而它们的判断标准也总是相对更加客观；实践理性则往往以“做好本身为目的(the well-doing is in itself