国有企业能否担任GP.docx

国有企业担任GP问题分析 (2012-10-08 08:59:03) 有限合伙制私募股权投资基金因其出资的灵活性、与私募基金运作原理的契合性在业界得到广泛运用，在此趋势下，国资背景的企业作为普通合伙人（以下简称“GP”）发起设立有限合伙型私募基金的情况越来越多。但我国法律对国资背景的企业担任GP的情况作出了限制，即《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”如何界定上述国有独资公司和国有企业，私募股权投资基金的登记机关（工商行政管理局，以下称“工商局”）和备案管理部门（国家发展和改革委员会，以下称“发改委”）以及相关行业主管机关（如证券公司的行业主管机关证券业监督管理委员会，以下称“证监会”）遵循了不同的认定标准。这种认定标准的不统一，对判断各种不同类型国资背景的企业究竟能否担任GP带来了困扰，本文尝试根据笔者对相关法律法规的理解以及实务操作经验对该问题作出分析。 一、工商局的认定标准 由国家工商行政管理总局和国家统计局共同颁布的《关于划分企业注册类型的有关规定》（国统字〔2011〕86号，以下简称“《划分规定》”）第三条规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”第七条则规定：“有限责任公司是指根据《中华人民共和国公司登记管理条例》规定登记注册，由两个以上，五十个以下的股东共同出资，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织。有限责任公司包括国有独资公司以及其他有限责任公司。国有独资公司是指国家授权的投资机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。其他有限责任公司是指国有独资公司以外的其他有限责任公司。”该规定同时将《企业登记注册类型与代码》作为附件，具体见下表： 企业登记注册类型与代码 代 码 企 业 登 记 注 册 类 型 代 码 企 业 登 记 注 册 类 型 100 110 120 130 140 141 142 143 149 150 151 159 160 170 171 172 内资企业 国有企业 集体企业 股份合作企业 联营企业 国有联营企业 集体联营企业 国有与集体联营企业 其他联营企业 有限责任公司 国有独资公司 其他有限责任公司 股份有限公司 私营企业 私营独资企业 私营合伙企业 173 174 190 200 210 220 230 240 290 300 310 320 330 340 390 私营有限责任公司 私营股份有限公司 港、澳、台商投资企业 其他企业 合资经营企业（港或澳、台资） 合作经营企业（港或澳、台资） 港、澳、台商独资经营企业 港、澳、台商投资股份有限公司 其他港、澳、台商投资企业 外商投资企业 中外合资经营企业 中外合作经营企业 外资企业 外商投资股份有限公司 其他外商投资企业 另，关于国有独资公司，《公司法》第六十五条亦明确规定：“ ……本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。” 根据上述规定，以下有国资背景的企业均不应被认定为“国有企业”或“国有独资公司”：（1）两个及两个以上不同所有制性质的企业法人或事业单位法人共同投资组成的公司或非公司制经济组织，包含国有参股的公司或非公司制经济组织，也包含国有控股的公司或非公司制经济组织；（2）国有独资公司的全资子公司或其全资子公司再全资设立的“孙公司”。 事实上，从工商登记的角度判断一家企业是否属于国有企业或国有独资公司有简单而直观的标准，即工商局颁发的营业执照或工商局网站上公开的企业基本信息，均注明“企业类型”，此“企业类型”是严格依照《划分规定》中“企业登记注册类型与代码”来划分的，“国有企业”和“国有独资公司”都是单独的一类。尽管实务中在办理工商登记时经常遇到有窗口工作人员提出国有控股50%以上即为《合伙企业法》下的“国有企业”等说法，但我们认为，只要营业执照上的企业类型不记载为“国有企业”和“有限责任公司（国有独资）” ，工商局就不应该再以持股比例或其他事由作为判断标准，除非工商局承认《划分规定》与《合伙企业法》中所述“国有企业”“国有独资公司”执行不同的认定标准，但这种情况出现的可能性似乎不大。 二、发改委的认定标准 国家发改委财政金融司于2011年11月23日出台了《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金[2011]2864号，以下简称“《通知》”），确立了对股权投资企业实行强制备案的监管原则，即资本规模（含投资者已实际出资及虽未实际出资但已承诺出资的资本规模）达到5亿元人