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近代中国民法典编纂中的习惯法 思想空间 近代中国民法典编纂中的习惯法 余成峰 摘要： 在代中国法律移植动中， 各种新型法律概念生成。 “惯法” 一词正是１９１１ 年 《 大清 民律草案》 借鉴 《瑞士民法》 的产物。 在现代民法编纂过程中， 如何认识、 界定、 评价、 吸纳与整合既有的土惯是一个重要课题。 清， “惯法” 作法律渊源虽然在立法中确 立， 但由于缺乏实证和司法的机制， 导致民商事惯无法转确定的形式法律条文， 民 商事惯调查成果被束之高阁。 民国以降的流法律理论深受德国思想影响， 倾向于贬抑 “ 惯法” 的作用。 代中国法律史 “ 惯法” 的命， 对当中国的民法编纂， 仍然有 深刻的启示意义。 关键词： 惯法　 代中国　 民法编纂　 民情风俗　 法律现代 制定民法， 显然都强烈的治目的。 １８０４ 的 《法民法》 制定于大革 翻之， 目的是启蒙理念建立一个自、 等、 博爱的社会； １８１２ 的 《奥地利民法》， 是希望实自然法理念及贯Ｍａｒｉａ ｈｅｒｅｓｉａ 女的治及行改革； １８９６ 的 《德民法》 在于实德意志一个民族、 一个家、 一个法律 （Ｆｉｎ Ｖｏｌｋ， Ｅｉｎｅ Ｎａｔｉｏｎ， Ｅｉｎｅ Ｒｅｃｈｔ） 的理念， 实德民族家的目标。 而１９１２ 的 《瑞士民法》， 是希望把瑞士联邦内讲法语的人、 讲德 语的人、 讲意大利语的人， 统一到民法础的统一民生活秩序之中， 使时并强大的瑞士 联邦能够独立于周边的强邻。 中制定民法， 说程度时容纳了述目标， 并在废 除判及法维的紧目的得行。 中仅面临迭出， 律难， 中央渐丧失地方法制力的内矛盾， 更 紧的是， 于判形的 “治外法” 及求和通商程中遇的性法律矛盾。 因， 通西方法律体系的移植， 形一个被社会接纳的法制框架； 时， 借 种的法制框架及之的立法、 行和法科层体系的建立， 介入传统中社会构的改 。 民法编纂就是中最要的法律工程之一， 它一方面是家的心法律部门， 构整个 法制度确立的础， 更要的是， 通民法编纂要力的是一个民社会空间的育， 它构了民族家建设的要方面。 而于前及历史传统悠久的家而言， 就会 带来一个在民法编纂中最棘手的问题， 在性的民法编纂程中， 如何认识、 界定、 评 、 吸纳整既的土法律惯？ 而需首要处理的， 是在民法关法源的条文规定中， 是 否明文规定 “惯” 的法源地位？ 实， 是中民法编纂程中的一个心题。 在 － － ［收稿日期］ ２０１７ ０６ １９ ［作者简介］ 余成峰， 京航空航天大学法学院、 人文与社会科学高等研究院讲师， 《文纵横》 杂志执行编。 　 京　 １００１９１ ７１ 个意， 中民法史中 “惯法” 的历史经验教， 中的民法制定然 深刻的启示意。 一、 “习惯法” 在代民法典中命的起伏 １９１１ 的 《大清民律草案》， 式开启了中民法编纂的程。 第一章法例第一条规定： “律规定者， 依惯法； 无惯法者， 依条理。”① “惯法”， 个非传统搭惯之词汇赫 然入目。 实， 在中之前流行的法律术语中， 们并发一个语词翻译 “ｃｕｓｔｏｍａｒｙ ｌａｗ” 的尝试。 时， 在之前编纂的民法中， “惯法” 的别规定罕。 １８７４ 的 《德民法第一次草案》 规定： “判官依照法行判， 法没规定的依惯 法； 在惯法的情况， 判官依照法理行判。” 但是， 到了德民法编纂第委员会 那， 就了 《德民法第一次草案》 中关法的发 （Ｒｅｃｈｔｓｆｉｎｄｕｎｇ） 的惟一规定， 时删除 了关惯法效力的规定。 第委员会认： 制定法没规定的关系， 用那类似法律关系 规范的规定。 如果没的规定， 用体法律规范精神的原。② 因， 在 《德民 法》 中， 并无关惯法用序的门条文。 时， 学者史尚宽生认， １８０４的 《法民法》 否认民惯效力的倾向， 《奥地利 民法》 如。③ 而１８９６ 的 《德民法》 民惯效力做一般性规定， 仅在第 １５７ 条 和第２４２ 条规定： 解释契和履行契及易之惯。 １８９８ 的 《 日民法》， 没 关于惯法法源地位的一般