法律父爱主义在中国的适用法律父爱主义在中国的适用.pdfVIP

法律父爱主义在中国的适用 孙笑侠 　郭春镇 源 自西方的法律父爱主义理论主张政府在某些领域为了公民自身的利益可以不顾其意志而限 制其自由或自治 。结合中国问题意识 , 本文将它概括为 “政府对公民强制的爱”。该理论与中国法 律文化传统 、法律规范与社会现实颇有契合之处 , 且与中国当前注重以人为本的新 “民本”理念 相适应 , 因此有广泛的适用空间。但是为了防止该理论的滥用 , 防止将人由目的变成客体 , 需要 将其限定在不得侵犯作为基本权利核心的人性尊严的范围内。 关键词 　法律父爱主义 　法律家长主义 　新民本理念 　人性尊严 ( ) 作者孙笑侠 , 1963 年生 , 法学博士 , 浙江大学法学院教授 杭州 　3 10028 ; 郭春镇 , 1974 年 ( ) 生 , 浙江大学法学院博士研究生 杭州 　3 10028 。 引　　言 传统的公民针对政府享有的防御性消极权利 , 随着社会变迁而发生变化 。社会不足以使人 们在孤立于政府与社会的情形下过上满意的生活 , 因此 , 衍发出公民要求政府为特定行为的积 极权利 。这些权利的诞生以及随之而来政府承担的积极行动之义务 , 使得政府比以前更密切 、 更广泛地介入人们的生活 , 这实际上又对个人 自治和契约 自由构成限制 、威胁 。国家从 “守夜 人”变身而为 “家长”或 “父亲”, 这两种看似对立的身份却都为人们所需要 , 正如我们的生活 同时需要父亲的严厉和慈爱一样 。这个相对于个人来说既像 “利维坦”又像 “父亲”的政府和 体现其意志的法律 , 可否出于对公民的 “爱”而限制他们的自由或自治呢 ? 在法治发达国家 , 随着近代法向现代法变迁 , “法律人格”发生 “从自由的立法者向法律的 保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变 , 其 ① 背后反映出 “从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变 。 此时 , 政府通过法律对 公民施予强制的爱在特定领域是否成为必要 ?② 在中国这个全民科学文化教育水平不高的社会 里 , 在这个有长期 “仁政”传统的国度里 , 基于什么理由可以施用这种 “爱”, 又基于什么理由 必须限制它 ? 从中国制度化的历史来看 , 有些强制规定是人们容易接受的 , 如强制骑摩托车者戴头盔 、 汽车司机系安全带 , 禁止免除雇主责任的劳动合同 , 劳动法规中的强制保险 , 等等 。有些规定 ① 星野英一 : 《私法中的人》, 王闯译 , 中国法制出版社 , 2004 年 , 第 50 页 。 ② 如在雇佣契约 、供求关系极不平衡的当事人之间 , 消费者与生产和销售者之间等领域 。 ·47 · 中国社会科学 　2006 年第 1 期 则是人们反感和拒绝的 , 如云南省曾在 1980 年代婚检中进行处女检查 , 并对检查中的非处女予 以50 元罚款等规定 。也有些规定是有争议的 , 比如最近 “强制婚检”的存废问题 。本文试图描