浅谈反垄断法第十七条的兜底条款对企业反垄断合规的影响.pdfVIP

浅谈 《反垄断法》第十七条的“兜底条款”对企业反垄断合规的影响 从法理学角度，成文法律具有较为明显的固定性，因而会造成立法的相对滞 后性。受客观情况变化和主观认识能力局限的影响，立法者无法预知法律需要规 范的所有情形，因此，“兜底条款”的设置成为重要立法技术之一。我国反垄断 的执法和司法中，执法机构和法院较少适用“兜底条款”，企业合规体系的建设 也常置“兜底条款”而不理。但从近期案件可以看出，“兜底条款”已成为企业 反垄断合规的重要风险点。 一、《欧盟运行条约》第一百零二条与我国《反垄断法》第十七条 有学者认为，我国对滥用市场支配地位的反垄断法规制基本以欧盟为蓝本， 此言不虚。但细看《欧盟运行条约》第一百零二条关于规制滥用市场支配地位的 规定与我国《反垄断法》第十七条，不难发现二者在适用范围、适用自由度等方 面存在差异。 《欧盟运行条约》第一百零二条第一款规定，一个或多个企业滥用其在共同 市场上或其实质部分的支配地位，如有可能影响成员国间的贸易，则被视为与共 1 同市场不相容而被禁止。并且，第一百零二条第二款规定，第一款当中的行为“尤 其包括”：1. 强加不公平价格；2. 限制生产、销售或技术开发；3. 对同等交易 对象适用不同条件；4. 缔结合同时强加与合同标的无关的义务。1 我国《反垄断法》第十七条第一款规定，禁止具有市场支配地位的经营者从 事七种滥用市场支配地位行为，包括不公平高价、低于成本销售、拒绝交易、指 定交易、搭售或附加不合理条件、差别待遇以及“国务院反垄断执法机构认定的 其他滥用市场支配地位的行为”，第二款则对“市场支配地位”进行定义。 《欧盟运行条约》第一百零二条的规定属于“定义+列举”模式，即先对滥 用市场支配地位行为进行定义，再列举出典型的行为类型。且该列举并非穷尽列 举，在具体的适用中，滥用的含义比该条中的列举广泛得多，可以包含各种各样 2 不同于正常竞争行为和商业行为的政策和行为。 相较之下，我国《反垄断法》 第十七条的规定虽也属于“定义+列举”模式，但其中的列举类似于穷尽列举， 实践中执法机构需要将所查处的行为与法条中规定的行为对应。而在遇到具有排 除、限制竞争效果但《反垄断法》第十七条中没有规定的滥用市场支配地位行为 时，“兜底条款”则成为最后一道防线。 二、忠诚折扣与 “兜底条款” 目前国家工商总局网站主页公布的58 起案件中，“利乐案”是唯一一起适用 《反垄断法》第十七条第一款第七项处罚的案件。 2016 年 11 月 16 日，国家工商总局公布关于利乐滥用市场支配地位案竞争 执法的2016 年10 号公告，利乐因实施搭售、限定交易和忠诚折扣行为被国家工 商总局处以 6.68 亿元人民币罚款。在公告中，国家工商总局认为，忠诚折扣是 经营者以交易相对人在一定时期内累计的商品交易数量、交易金额、交易份额为 条件或根据其他忠诚度表现给予的折扣；追溯累计折扣是忠诚折扣的一种，指客 户一定时期的购买量达到特定数量阈值时，该客户会得到某个单价折扣，该折扣 3 追溯适用于这一时期该客户的所有累计购买量。 忠诚折扣的最主要特征在于， 1 The Treaty on the Functioning of the European Union, Article 102. 2许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006 年10 月第1 版，第373 页-374 页。 3 国家工商总局：竞争执法公告2016 年10 号利乐滥用市场支配地位案，第34、44 、45 页， 2 顾客接受忠诚折扣后，购买量达到特定的最低购买门槛时，商品的单价却随购买 4 量的提高而降低。经过大量分析，国家工商总局认定利乐所实施的追溯累计折 扣影响了包材市场的竞争和潜在竞争者进入，并会最终损害消费者福利。 “利乐案”被称为中国“忠诚折扣第一