优先权制度的立法选择研究.pdfVIP

优先权制度的立法选择 陈本寒’ 一、法、日等国对优先权制度的立法定位及理由 所谓优先权(Privileges)，又称优先受偿权，①是指依照法律规定， 特种债的债权人在债务人的全部财产或特定财产上享有的优先受偿的 权利。优先权制度最初起源于罗马法。②罗马法创设优先权的目的有 二：一是维护社会正义；二是为应事实之需要。为了达到上述目的，罗 马法创设了种类繁多的优先权。如被监护人或被保佐人对监护人或保 佐人的损害赔偿优先权；国库对于纳税人的税款给付优先权；丧葬费用 优先权和妻之嫁资返还优先权等。罗马法上的优先权制度被近世大陆 法国家的立法所接受，但对优先权的性质、种类和效力却产生了不同的 看法，由此形成不同的立法例。从完整继受罗马法优先权制度的法、日 等国立法来看，优先权被定性为法定担保物权。《日本民法典》在物权 编中设专章规定优先权，⑧《法国民法典》虽然没有独立的物权编，但将 ·法学博士，武汉大学法学院教授．博士生导师。 ① 日本民法则称之为“先取特权”。 ②金世鼎：“民法上优先受偿权之研究”，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑)(下 册)，台湾五南图书出版公司1985年版，第90l页。 ③《日本民法典》第二编第八章“先取特权”之规定。 ． 优先权制度的立法选择 优先权与抵押权放在一章中加以规定，显示了立法者对优先权系法定 担保物权性质的认同。①在法、日等国，持这一观点的学者还从物权的 角度将优先权的特点概括为： 1．产生依据和效力的法定性 如《法国民法典》第2095条就规定：“优先权，是指依据债权性质， 给予某一债权人优先于其他债权人，甚至先于抵押权人受偿的权利。” 在该条的表述中，对于何种债权可以优先受偿，是由法律根据债权的性 质明确加以规定的，并不需要债的当事人事先加以约定。在该法典第 三编第十八章第二节中，分别对可以享有优先权的债权种类做了详细 规定。同时，《法国民法典》将优先权与抵押权并列规定于第三编第十 八章中，显示了立法者将二者均视为担保物权的态度，只不过抵押权既 可以基于法律的规定而产生，也可以基于当事人的约定而产生，而优先 权只能基于法律的规定而产生。从《日本民法典》的规定来看，该法第 303条对优先权法定性的表述，则更加清晰。②由于日本立法者是将先 取特权制度置于民法典物权编中，这就清楚地表明了立法者对先取特 权为法定担保物权性质的肯定。③ 在法、日等国，不仅优先权的产生依据是法定的，而且其效力也是 法定的。这主要表现在：在债务人的同一财产上存在数个优先权，或者 优先权与其他类型的担保物权发生竞合时，优先权人的受偿次序由法 律直接规定，而不遵循确立物权顺序的一般原则。④需要注意的是，优 先权的次序虽然是法定的，但并不意味着该次序就不可变动。如果享 有优先权的债权人在优先受偿前抛弃优先权，则属对其私权的处分行 为，自应为法律所允许。由于法、日等国在担保物权的竞合问题上采用 ①《法国民法典》第三编第十八章“优先权与抵押权”之规定。 ②《日本民法典》第303条规定：“先取特权人，依本法及其他法律的规定，就其债 务人的财产．有优先干其他债权人受自己债权清偿的权利。” ⑧《日本民法典》第二编第八章“先取特权”之规定。 ④陈本寒：《担保物权法比较研究)，武汉大学出版社2003年版．第173页。 担保法疑难|Ⅱ】题研究与立法完善 的是次序升进主义的立法主张，前顺位的优先权人抛弃其优先权时，后 顺位者自然升进。因此，那种认为优先权的顺序一经法律确定，当事人 即不得将其转让或予以抛弃的观点，(D是不符合法、日等国在此问题上 的立法精神的。 2．被担保债权的特殊性 所谓被担保债权的特殊性，是指被赋予优先受偿效力的债权是基 于特殊的原因产生的，需要得到特殊的保护。本来基于债权的请求权 性质，任何债权均只能向特定的债务人主张，因而债权为相对权，对第 三人而言并无排他性可言，同一债务人的各项债权一律平等是债法的 一项基本原则。但是现实生活中，各类债权的产生原因不同，不履行的 社会后果也不同，由于债务人责任财产的有限性，如果不考虑债权产生 的原因和不履行的社会后果，对各类债权一律平等保护。就有可能出现 貌似平等，而实质上有违社会公平和正义理念的情况。为了解决这一 问题，各国立法者均通过立