企业重组：法律技术与法律工具的运用研究.pdfVIP

企业重组：法律技术与法律工具的运用 广东鹏都律师事务所季社建 随着法治进程的推进，几乎所有的决策和行为都不能不重视合法性或适法性的问题，作为 系统工程的企业重组更是如此。而合法性或适法性问题的解决又不能不依赖于法律技术、法 律工具的运用，在此以企业重组为考察和分析对象，作一初步探索和总结，以期对未来的相关 实践有所裨益。 一、企业重组：经济的永恒命题与法律的创新领域 企业重组往往是以结构调整、竞争加剧等为宏观背景的，发达国家以及市场化程度较高的 新兴国家的经验表明：一旦经济发展达到一定阶段，尤其是资本市场达到了一定的深度和广 度，或者是在经济一社会重要转型时期，企业重组势必成为整个社会经济生活的基本命题和主 要动力之一。企业重组在我国的兴起大体始于1990年代中后期，在此之前，我国经济处于短 缺时代，供给不足对市场竞争、结构调整构成一种“硬约束”，其间仅出现偶然、零星的企业重 组实例，影响较大的如宝安举牌延中、恒通收购棱光等。 1990年代中期以后，我国的企业重组开始进入活跃阶段，究其原因有以下几个方面： 首先，是由于经济总量基本达到平衡并伴以局部供给过剩和有效需求不足，单纯依靠扩张 规模、增加供给的发展模式非但不能有效地提升企业的竞争力，反而有可能使企业因盲目投资 而陷于困境，甚至遭遇灭顶之灾。因此，走重组之路逐步成为企业的重点采取的发展战略与策 略。 其次，从政策背景看，始于90年代中期的“两个转变”即经济增长方式的转变和经济体制 的转变，以及经济结构调整、国有经济战略性改组的趋势，使得实施重组成为企业提高素质、回 应挑战的必然选择。 最后，从体制条件看，虽然我国自70年代末期即已初步确定市场化的改革方向，但直到 90年代前期才确切提出建立市场经济体制的目标。经过此后一段时间的改革，90年代中后期 以后，市场逐渐成为经济生活的主导性机制，作为市场经济产物的企业重组随之一浪高过一 浪，现已成为经济生活中的主流因素之一。 然而“重组”一词并非法律术语，而是经济学和管理学上频繁使用的一个概念，并且即使 在经济学和管理学中，对于“重组”一词的解释、界定也多种多样。之所以如此，一方面是因为 重组活动的广泛性使然，另一方面似源于经济学、管理学更多地重视经济活动的过程与操作， 重视这些过程与操作所带来的实际效果。至于定义，能够作为有效的说明工具即可，过于严格 地诠释反倒显得多余和累赘。在经济学、管理学的视野中，可以说，几乎一切对资源、要素进行 383 重新配置的行为、活动、过程都属于重组的范畴1]国外学者的看法多亦如此，例如，“企业重组 活动的范围很广，包括扩张、收缩、资产重组以及所有权结构变更等等”；[2】‘‘重组指的是清偿 一些领域的项目，并将资产重新投向于其他的现有领域或新的领域”，并且重组还可包括“企 业所有权结构和融资方式的变更”，诸如兼并、收购、联营、分立、资产剥离、股票回购、代表权 争夺、股票互换等o[3] 进入法律领域，当我们审视企业重组时，首先无法回避的是语义转换的难题。法律学的思 维、方法和逻辑都注定了：如果不对重组一词做法律学严格意义上的界定，我们根本无法人手 对其进行考察分析。 但问题在于，我们很难对重组一词作完整、确切的法律涵义界定；即使能够做到，一个涵义 宽泛、模糊的重组概念对我们也难有帮助。不同重组形式、不同重组工具的法律意义殊异，甚 至经济学、管理学上的单一概念也可能包含两个以上的法律制度范畴的内容，例如“兼并”一 词的法律涵义既可能是公司法上的合并，也可能是证券法上的收购；进一步地，合并又分为吸 收合并与新设合并，收购则分为要约收购与协议收购。又如资产剥离、企业联营等，经济学或 管理学上可以笼统一些，但进入法律领域，就不能不区分“剥离”是物权式的还是债权式的，联 营采取的是股权制、合伙制还是简单契约制。诸如此类，不一一而论。 概念、术语及其语义的转化毕竟还是表面的、形式上的难题。法律专业服务必须应对现实 生活的挑战，企业重组即是这类挑战的主要领域之一。这就需要运用“法律设计”这一具有创 新性和综合性的法律应用方法与技术。所谓法律设计，即为达到预期目的合并现行法律，而 “由法律专业人员以法律专业方法针对特定事项所涉及到的复杂法律问题而预先编制具有创 新性和可行性的解决方案的过程或业务”。[4] 法律设