商法总论复习.docVIP

PAGE PAGE 1 商法的调整对象 一、商法的调整对象 商法调整的对象是商事关系。随着社会生产力的不断发展，商事关系日趋分化，对此进行调整的法律也随之细化。简单的说，民法也要调整一部分商品交换关系，但这属于比较低级的商品交换关系，而商法调整的是比较高级的商品交换关系。这是两者的根本区别。 具体而言，民事关系和商事关系存在九大区别： 二、商法的地位 （一）民商分立模式1. 客观主义模式2. 主观主义模式3. 折衷主义模式 （二）民商合一模式（三）示范商法典模式（四）单行商事法模式 三、商法和民法、经济法的关系 （一）商法和民法的关系 1．联系 （1）在法律划分上均属私法。尤其是在民商合一的国家，往往认为民法和商法的关系是一般法和特别法的关系。商事单行法只是为补充民法的规定，或为变更民法的规定。即使是民商分立的国家，也往往认为商法是民法的特别法。 （2）就调整对象来说，民法和商法都要调整一定的财产关系。 （3）法律原则。诚实信用原则、自愿、公平原则都两法均适用。 2．区别 （1）民法主要关注的是民事主体之间地位的平等和利益的平衡，公平是其首要特征。商法关注的是商事主体的价值增值追求，促进效率、保护营利是其主导性的价值追求。 （2）就性质而言，民法纯属私法，调整关系具有横向性；商法有公法属性，调整关系还具有纵向性。 （3）归责原则。过错责任在民法中明显占据主导地位，但在商法中受到削弱。 我国民法通则第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。按一般理解，不当得利就是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。 （二）商法和经济法的关系 1．联系：经济法和商法的调整对象在总体上都属于经济关系。 2．区别： （1）产生原因不同。经济法产生的基础在于市场存在缺陷：不完全竞争、信息不完全、公共物品短缺、外部效应等等。 （2）作用过程不同 （3）规范内容不同 （4）调整对象不同。前者的调整对象主要是横向的经济关系，后者是纵向的经济关系 商法的基本原则 一、维护市场正常运行原则 （一）市场准入 进入市场的主体应当具备一定的资质和条件。 市场准入可以分为主体准入和营业准入，两者有时难以绝对区分，如保险法中关于保险公司设立条件的规定。 商法中的市场准入主要应指主体准入，相关法规主要体现为组织法，而非行为法。总体上，商法中的市场准入强调形式公平。 （二）风险分散 通过风险分散，市场主体抵御风险的能力相对增强。1.事前风险防范2.事后风险处理 任何一种事后风险处理措施，其实质都是在不同主体之间分散风险，如破产财产分配顺序的规定。商事活动中必定会存在风险，立法者固然应重视风险的防范，但也不应忽视风险的处理。长期以来，我国偏重防范而忽视处理。而且，由于新兴＋转轨经济体制的制约，风险防范措施主要体现为强化行政审批、上收审批权限等手段。而当风险爆发时，国家常常束手无策，为维护金融秩序和社会稳定又不得不充当“救火队”，救助措施通常仅具个案化意义。国家通常不应承担市场风险，否则市场主体的风险意识无法确立，且极易引发道德危险。 （三）市场退出 市场退出表现为不同的形式，如： A.股份转让：在股份有限公司，除发起人、高管转让股份受到一定的限制以外，股份可自由转让。（见《公司法》第142条）在有限责任公司，为维护股东之间的“人合性”，股东转让股份受到限制。（见《公司法》第72条） B.上市公司退市制度：《证券法》第56条 上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；（3）公司最近三年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利（4）公司解散或者被宣告破产；（5）证券交易所上市规则规定的其他情形 C.企业解散（自愿解散和强制解散）等。第181条　公司因下列原因解散： （1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； （2）股东会或者股东大会决议解散；（3）因公司合并或者分立需要解散； （4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； （5）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。第183条　公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。 二、提高商事交易效益原则 （一）交易简便。意思自治。对于某些事项，并不涉及社会公益，法律不加规定，允许当事人自由约定。排除了繁琐的程序