沈家本的善法思想二题研究.pdfVIP

沈家本的善法思想二题 高积顺+ 一题：应变·会通·守常 考诸历史，有国即有法，国不能没有法，“世无无法之国而能长治 久安者”。①法的必要性与重要性自不待言，但更大问题不在于有法， 而在于有什么样的法，“有法而不善，与无法等”。②那么，何谓善法? 善法何以产生?先从以下三个方面进行解读。 (一)时、权、变 面对急剧变革的局势，常有两种截然不同的反应：一是思想僵化、 目光短浅的既得利益者固守祖宗之成法，不惜任何代价，力图保持原 有的秩序，最终错过良机，激化矛盾，酿成灾变，坐以待毙；二是明 达之士适应时局的变化，抓住机遇，变革固有的法律，从而化解矛盾， 赢得发展与进步。沈家本属于后者，他反复强调： “君子道其常，尤贵通其变”。③“《易·系传》日，变者， 趋时者也；《礼》日，礼，时为大，刑与礼相表里；《书》日， 轻重诸罚有权，刑罚世轻世重。惟其变之所适，而权必因乎 其时。时之义，大矣哉!”④“《易》故观民设教，变通移时之 义。今日救世莫先此意。”⑤ ·苏州大学法学院教授。 ①《寄移文存·政法类典序》卷六，中华书局1985年版，第224l页。 ②《历代刑法考·刑制总考三·隋》，中华书局1鳃5年版，第43页。 ③《历代刑法考·赦考·赦十二·论赦二》，第78l页。 ④《寄移文存·重刻明律序》(卷六)，第22∞页。 ⑤《历代刑法考·赦考·赦十一·论赦一》，第759页。 】68 上述引文有三个关键词极为醒目，即“时”、“权”、“变”。时，即时 代、时势，历史与现实发展之势，既包括中国之时势，又包括世界之 时势，而中国之时势已今非昔比，辉煌不再，天朝帝国的尊严一扫而 尽，沦为国际大家庭中的三类成员。势者，潮流也，大势所趋也，势 不可当也。可谓世界潮流，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡。故“时 为大”，“时之义，大矣哉!”时是客观存在，不以人的意志为转移，而 权则全在主观，在主观对客观的认识、判断、驾驭，故“权必因乎 时”。权者，权衡也，权时也。时复杂而严酷，不可逆转。回避它必受 它的惩罚，鲁莽行事必败无疑，逆流而动则死路一条。然而又绝非无 所事事，而是大有作为，只要善于权时就可化险为夷，起死回生。变 是权的结果，变者，变法者也，变旧法为新法，变落后之法为文明之 法，变过时之法为适时之法，变恶法为善法。从时与法的关系看，时 决定法，法服从时，时变法不能不变，法的善恶在于是否适时，适时 为善，违时为恶。从人与法的关系看，法不外人的主观之权对客观之 时的反映，最终取决于时，时变，权变，法亦变。因此，“变者，趋时 者也”，“变通移时”，救世之急，唯此为先。时、权、变三者合为一 体，又各有其用，一个也不能少。时是第一位的，权必因时而权，无 时则无所谓权；权则必变，变则权时而变。时决定权，也决定变。权 是关键，是沟通时与变的桥梁，只有通过权才能因时而变，变得适时。 变是在权时的基础上而做出的必然选择，时变则不可不权，权则不可 不变，变则不可不适时，最终又回到时上来，变最终服从服务于时。 时、权、变是强调客观(时)、注重主观(权)、与时俱进的革新 思想，为清末修律奠定了坚实的理论基础，然而均源自儒家经典。沈 家本对儒学如数家珍，了如指掌，足见儒学影响之大、儒学功底之厚， 但并非儒学的简单翻版。儒学重在君君、臣臣、父父、子子等纲常名 教，守成有余，创新不足，整个学说倾向是保守型的，时、权、变并 不占主导地位，而沈家本恰恰提升了它的地位，把它作为变革旧律、 移植西法的理论依据，这就必然为儒学注入新的活力，甚至突破儒学 的框架，使儒学在新的时代里获得新的生机。另一方面，在两千多年 的传统社会里，儒学始终被奉为官方学说，居于正统地位，并且深入 人心，根深蒂固，十分普及，形成为巨大的传统。在这种情况下，思 想的正确与否并不重要，关键在于是哪家的思想，只要是儒家正统思 】69 想错误也是正确，只要与儒家正统思想不符正确也是错误。因此，建 立一个符合时代要求带有中国传统特色的西方化的善法系统，势必阻 力重重。在这种情况下，用儒家正统思想来反驳阻挠变法的主张，可 谓以己之矛克己之盾，使对方陷于被动。既维护了传统，又发展了传