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如何理解和谈判 ERPA                        ——以英国法为背景  何生 基于清洁发展机制（Clean Development Mechanism, CDM ）的温室气体减排量交易（为 方便起见，以下简称“碳交易”）已形成了可观的市场。与之相关的法律和实务随之也得到 迅速的发展。作为交易的核心法律文件的《减排量买卖协议》（Emission Reduction Purchase Agreement, ERPA ）不仅是买卖双方（有时也包括项目开发方）谈判的焦点，而且也对双方 熟知国际交易的律师和顾问提出了挑战。这其中很大一部分原因源自于碳交易不同于一般的 国际货物买卖的特点。但实务的发展不会等待法律提供现成的答案。律师很多时候要和客户 一起在未知的水域画出航道。对许多本来就对国际商事交易规则不熟悉的中国 CDM 参与者 来说，这未知的水域可能更广，潜藏的暗礁可能更多。虽然关于争夺碳交易定价权的呼声在 国内日益增高，但如果不熟悉碳市场，不了解以ERPA 为核心的碳交易的法律框架，除非中 国的卖家彻底垄断CER （Certified Emission Reduction, 即核证减排量）的供应，否则很难主 导定价权。基于此，本文在总结 ERPA 的特点的基础之上，对ERPA 当中常见的部分重要条 款进行分析，并从实务的角度针对其提出谈判的策略和技巧。 ERPA 的特点 ERPA 属于买卖合同的范畴，CDM 本身的特点决定了 ERPA 所适用的交易必然是跨境 的交易。但与一般的国际货物买卖合同相比较，ERPA 至少具有以下特点： • 可适用的法律框架的缺失。碳交易的“商品”——减排量，本身并非有形的货物。 因此使得为了简化交易成本而经过多年努力发展起来的国际贸易公约和惯例无法直 1 而CDM本身就是国际合作应对气候变化的一项制度创新，因此， 接适用于碳交易。 各国的国内法也并未专门针对CDM碳交易提供直接的法律框架。一些在碳交易设想 之时就产生的法律问题，例如减排量的所有权（title ）问题，即使到了今天，也没有 完美的答案。这使得ERPA 的演变和发展更多的有赖于买卖双方和他们的律师的创 造。最早试水的一方就可能开辟出有利于自己的航道来。 • 金融买家的巨大影响。金融行业的买家主导了CDM交易框架的设立，从而在很多方 面影响了ERPA 的形式和内容。与一般国际买卖不同，CER 的买方相当多的是西方的 大的金融机构，而中国则是纯粹的CER 出口国。金融机构将其在金融交易中一些常 见的概念和框架引入到了ERPA 当中来，从而使ERPA 比一般的国际买卖合同更加复 杂化。2 3 • 英国法（English law ）的统治地位。 也正是因为以上原因，ERPA更多的是由买家 的律师起草，而在管辖ERPA 的准据法方面，英国法占据了统治性的地位。这既有大 部分金融买家都在欧洲的原因，也因为英国法在国际商业交易，特别是金融交易当 中长期以来占据的统治性地位。现有的一些ERPA 的范本，有的是直接将英国法作为 1 例如《联合国国际货物买卖公约》、Incoterms、 UCP 等。 2 例如在 IETA 的Code of CDM Terms 1.0 当中就引入了 Credit Support Provider 等概念，而且规定了复杂的 资不抵债（insolvency ）的条款，其中很多概念都常见于金融法律实务。 3 “English law”和主权意义上的英国并不一致，是指构成普通法(common law)基础的英格兰和威尔士的法律 制度。为中文表述方便，本文将 English law 翻译成“英国法”。 1 了默认的准据法，有的虽然没有直接规定英国法作为准据法，但也是用英国法下常 用的概念和商事合同架构来起草的。而在实践当中，英国法几乎已经成了ERPA通行 适用的准据法。